SAP Cantabria 473/2013, 22 de Noviembre de 2013
| Ponente | PAZ MERCEDES ALDECOA ALVAREZ-SANTULLANO |
| ECLI | ES:APS:2013:2286 |
| Número de Recurso | 43/2013 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 473/2013 |
| Fecha de Resolución | 22 de Noviembre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cantabria, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION TERCERA
CANTABRIA
ROLLO DE SALA, NÚM. 43/2013
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NUM. 3 DE TORRELAVEGA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 703/13
SENTENCIA Nº : 000473 / 2013
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ILMOS. SRES. :
----------------------------------------Presidente :
D. AGUSTÍN ALONSO ROCA.
Magistrados :
Dª. Paz Aldecoa Alvarez-Santullano.
Dª. MARIA ALMUDENA CONGIL DIEZ.
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En Santander, a veintidós de noviembre de dos mil trece.
Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la presente causa, número 43/2013, tramitada por el procedimiento Abreviado, instruido por el Juzgado de Instrucción nº3 de Santander con el Nº 703/2013, por delito contra la salud pública (tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud), contra Eladio, mayor de edad y sin antecedentes penales, nacido el día NUM000 -84 en Santander y vecino de Santander, hijo de Landelino y de Juliana, cuya solvencia o insolvencia no consta, con D.N.I. Nº NUM001 y en situación de prisión provisional desde el día 6.02.13; por esta causa, en la que han sido partes el Ministerio Fiscal en la representación que ostenta del mismo el Ilmo. Sr. Fiscal D. Angel González Blanco; sin que haya acusación particular constituida; y el acusado, representado y defendido por el Procurador Sr. Vaquero y por el Letrado Sr. González Fuente, respectivamente.
Es Ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrado de esta Sección Tercera, Dña. Paz Aldecoa Alvarez-Santullano, quien expresa el parecer de la Sala.
La presente causa se inició por el Juzgado de Instrucción indicado en el encabezamiento de esta sentencia, tramitándose el procedimiento correspondiente, por las normas del Proceso Abreviado de la Ley 7/1.988 de 28 de Diciembre, y se remitió a este Tribunal, acordándose la celebración del Juicio Oral, que tuvo lugar en esta sede, quedando la causa vista para Sentencia.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas efectuadas oralmente en el acto del juicio, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud pública de los artículos 368, 369.5 y 374 del Código Penal, y reputando autor al acusado, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera la pena de siete años de prisión, con multa de 140.000 euros, y accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena; comiso de los efectos intervenidos y pago de las costas.
En igual trámite, la defensa del acusado consideró que los hechos objeto de acusación no eran constitutivos de delito, siendo en su caso su participación reducida a la complicidad, concurriendo además la eximente incompleta de drogadicción de los arts.20,1 y 21,2 del Código penal y el arrepentimiento por analogía.
En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.
HECHOS PROBADOS
UNICO : El día cinco de febrero de dos mil trece sobre las 17 horas, Eladio, mayor de edad y sin antecedentes penales se encontraba caminando por la calle Fernando de los Ríos de Santander portando al hombro una mochila y, al apercibirse de la presencia de que los funcionarios de policía que se encontraban en dicha zona realizando funciones de prevención relativas al tráfico y consumo de drogas se dirigían hacia él, emprendió la huida a gran velocidad, no pudiendo sin embargo evitar ser interceptado por los agentes de policía a la altura del portal del nº 22 de la calle Universidad, donde tras haber intentado sin éxito desprenderse de la mochila fue identificado y detenido y en su registro, verificado por los Agentes, le fue hallado en el interior de la referenciada mochila dos paquetes de cocaína con un peso de 2.014,48 gramos con una riqueza del 65,2%, portando asimismo dos teléfonos móviles adquiridos con las ganancias que el tráfico de drogas reporta, 265 euros provenientes de dicho tráfico y diversas anotaciones manuscritas.
La droga incautada estaba destinada a su venta a terceros y en el mercado ilícito alcanzaría según la O.C.N.E. un precio de 70.140,16 euros. La Cocaína es una sustancia incluida en la Lista I del Convenio Único de 1961 sobre estupefacientes.
Eladio era al tiempo de los hechos consumidor habitual de cocaína, lo que afectaba a su capacidad e influía en su proceder.
Eladio permanece en situación de prisión provisional por esta causa desde la fecha de su detención.
La prueba practicada, en especial el hallazgo de la cocaína en la mochila de Eladio
, unido al testimonio prestado por los Agentes que precedieron a su detención y que hallaron la referida droga en su poder; así como la pericial practicada sobre naturaleza, peso y pureza de la droga encontrada y las declaraciones del propio acusado revelan que los hechos que se han declarado probados son constitutivos legalmente de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA (TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD), previsto y penado en los artículos 368, 369-5 y 374 del Código Penal, del que es autor directo el acusado Eladio .
El hallazgo de la cocaína en poder del acusado es incuestionable y claramente revelador de la ilicitud de tal posesión y de cuál era su destino.
En primer lugar, que lo hallado era cocaína lo acredita el dictamen del Servicio de Sanidad Exterior de Santander obrante al folio 64, dictamen que no ha sido impugnado por la defensa del acusado al evacuar el escrito de calificación respectivo y que además ha sido ratificado en el acto del juicio por la Técnico Analista que lo elaboró.
Que la cocaína es droga que causa grave daño a la salud es doctrina pacífica y no se ha cuestionado por las partes en este juicio.
Dicho dictamen acredita también tanto el peso (2.014,48 gramos) como la riqueza media respectiva en cocaína base (65,2,7%), de donde se desprende que no sólo que la cantidad de droga excede con creces de la que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 13 de julio de dos mil trece ) viene utilizando para inferir la posesión para el autoconsumo (tenencia para cinco días) sino que rebasa sin duda el límite de la notoria importancia ( art.369-5 del Código Penal ) fijado jurisprudencialmente en 750 gramos (2.014,48 gramos, de cocaína, con una riqueza en cocaína base de 65,2%). ( STS de 20 de marzo de 2012 entre otras).
Y precisamente de esa más que considerable cantidad poseída se infiere que era droga predestinada al tráfico, pues excede notoriamente de cantidades exiguas destinadas al autoconsumo, circunstancia ésta que, por otro lado, el acusado no ha postulado; lógicamente porque no podría sostenerse con un mínimo de seriedad. Coadyuva a tal conclusión su propia actitud ante la presencia policial, emprendiendo la huida, con el fin evidente de no ser detenido una vez se le ocupara la droga en su poder; el dinero que le fue encontrado que excede del que es normal portar usualmente, sobre todo a la vista de sus circunstancias personales reconocidas, en desempleo y con deudas derivas de su consumo de drogas; los dos móviles que le fueron encontrados y las anotaciones halladas en su poder en el interior de la mochila que parecen referirse por su propio contenido tanto a datos personales como económicos de potenciales clientes.
Lo que el acusado sostiene es que su actuación se limitó a la de un mero auxilio en el tráfico, debiendo ser reputado en todo caso como cómplice. Mantiene en el acto del juicio, porque anteriormente se acogió a su derecho constitucional a no declarar, que "le fue encargado por quien a él le proporcionaba la cocaína que consumía que se la entregara a su vez a un tercero". Afirma desconocer a quien debía hacerle entrega de la droga y no desea dar a conocer quien se la proporcionó. En definitiva reconoce como no podía ser menos ante lo evidente del hallazgo, la posesión de la cocaína y su papel de transmisor de la misma. El centro de su tesis exculpatoria es entender que su acción no rebasa el ámbito de un mero papel auxiliar y que por tanto no ha de ser condenado como autor sino en todo caso como cómplice por no rebasar su participación de la mera complicidad.
En este punto el Tribunal Supremo entre otras sentencias en las de 24 de setiembre de 2013 o en la de 7 de mayo de 2010 realiza una análisis de la jurisprudencia sobre la admisibilidad de formas de participación en el delito contra la salud pública, entendiendo que ha de ser necesariamente restrictiva dados los términos de la tipicidad del art. 368 del Código penal (LA LEY 3996/1995). Así las SSTS, de 2 septiembre de 2003, y la 115/2010, de 18 de febrero, han establecido que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario mediante su colaboración voluntaria concretada en actos no necesarios para el desarrollo del «iter criminis».
Y ya en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se subraya en las referidas sentencias la dificultad de apreciar tal forma de...
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