STSJ Comunidad de Madrid 434/2013, 19 de Diciembre de 2013
| Ponente | MARIA FATIMA ARANA AZPITARTE |
| ECLI | ES:TSJM:2013:17345 |
| Número de Recurso | 357/2012 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 434/2013 |
| Fecha de Resolución | 19 de Diciembre de 2013 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Tercera C/ General Castaños, 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2012/0003418
Apelación número 357/2012
Ponente: Doña Fátima Arana Azpitarte
Apelante: Hospital de Vallecas S.A.
Procurador: Don Roberto Sastre Moyano
Apelado: Comunidad de Madrid
SENTENCIA nº 434
Ilmo. Sr. Presidente :
Don Gustavo Lescure Ceñal
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña Fátima Arana Azpitarte
Doña Margarita Pazos Pita
En la ciudad de Madrid, a 19 de diciembre del año 2013, visto por la Sala el Recurso arriba referido, interpuesto por el Procurador Don Roberto Sastre Moyano, actuando en representación de HOSPITAL DE VALLECAS S.A., contra la Sentencia dictada en fecha 19 de diciembre de 2011 por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 10 de Madrid que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por el apelante contra la desestimación presunta por la Comunidad de Madrid, de su solicitud de fecha 14 de junio de 2009 de que se restableciera el equilibrio económico de la concesión del Hospital de Vallecas.
Es ponente de esta Sentencia la Ilma. Sra. Doña Fátima Arana Azpitarte, que expresa el parecer de la Sección.
Se interpuso recurso de apelación por el Procurador Don Roberto Sastre Moyano, actuando en representación de HOSPITAL DE VALLECAS S.A. solicitando la revocación de la Sentencia apelada.
Conferido traslado a la parte apelada se opuso al recurso de apelación formulado por la contraria.
Elevadas las actuaciones a la Sala se señaló el 4 de diciembre del año 2013 para deliberación, votación y fallo del recurso.
El Procurador Don Roberto Sastre Moyano, actuando en representación de HOSPITAL DE VALLECAS S.A., interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada en fecha 19 de diciembre de 2011 por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 10 de Madrid que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por el apelante contra la desestimación presunta por la Comunidad de Madrid, de su solicitud de fecha 14 de junio de 2009 de que se restableciera el equilibrio económico de la concesión del Hospital de Vallecas por la alteración del ratio entre recursos propios y ajenos con los que financiar la obra, como consecuencia del incremento producido en la inversión de la obra por causas imputables a la Administración mediante el incremento del canon (cantidad máxima anual) resolución que,al no ser disconforme a derecho, la Sentencia confirma sin hacer pronunciamiento sobre las costas causadas.
La apelante- concesionaria de la concesión administrativa para la construcción y explotación del Hospital de Vallecas que le fue adjudicada por Orden de la Consejería de Sanidad y Consumo de la CAM de fecha 24 de junio de 2005- solicita la revocación de la Sentencia de instancia y que, de conformidad con lo solicitado en el suplico de su demanda, se dicte Sentencia con los siguientes pronunciamientos declarativos y de condena:
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- que se declare que ha ejecutado una mayor inversión sobre la inicialmente ofertada e incluida en el PEF de la concesión de 9.490.995,88 euros.
En escrito presentado en fecha 18 de enero de 2013 ante esta Sala se manifestó que la Administración en Resolución de fecha 19 de diciembre de 2012,que acompañaba, le había estimado esta pretensión por lo que el recurso únicamente debía de referirse al resto de sus pretensiones que se expresan a continuación.
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- que se declare que dicha nueva inversión ha sido financiada por la concesionaria exclusivamente con fondos propios aportados por sus accionistas, lo cual ha motivado que la relación recursos propios/ajenos ofertada e incluida en el PEF (15%/85%) se haya visto alterada, pasando a ser del 24,77% (recursos propios) y del 75,33% (recursos ajenos).
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- que se declare que ambas circunstancias han roto el equilibrio económico financiero del contrato de concesión porque alteran significativa y perjudicialmente dos parámetros básicos del PEF que fue ofertado y aprobado por la administración, modificando negativamente la TIR de los accionistas también incluida en la oferta, especificada en el PEF y aceptada por la Administración.
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-Que se declare que tiene derecho al restablecimiento del equilibrio económico financiero de la concesión de la que es titular roto por tales circunstancias.
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-Que se declare que,de conformidad con lo establecido en las cláusulas 15. 12 y 20.4 de las del Pliego de Condiciones Administrativas Particulares, el restablecimiento de tal equilibrio a fin de compensar las repercusiones negativas derivadas de las circunstancias expuestas debe realizarse mediante la revisión del modelo económico financiero (PEF) y sobre la base de lo establecido en la reseñada cláusula 20. 4 del PCAP.
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-Que se declare que para dicho cálculo de terminación de la nueva CMA que corresponde a la inversión realmente ejecutada debe realizarse en función del ratio recursos propios/ajenos realmente existente.
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-Que se declare que en aplicación de la cláusula particular 20.4 el incremento de la CMA que corresponde a la mayor inversión ejecutada debe establecerse en la suma de 1.510.558 # anuales, valores 2005.
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- Que se declare que como consecuencia del importe de los atrasos debidos a 28 de febrero de 2011 asciende a la suma de 5.287.441 # sin IVA.
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- Que se reconozca y declare el derecho de la concesionaria a que le sea abonada la cantidad de
3.648.458 # en la que se concreta la diferencia que existe entre dicha suma y la cantidad a que asciende la de los atrasos abonados a la fecha, con sus correspondientes intereses e IVA.
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-Que se condene a la Administración recurrida a estar y pasar por tales declaraciones y pronunciamientos y se la condene a pagar a la concesionaria la cantidad de 3.648.458 #,en la que se concreta la diferencia que existe entre dicha suma y la cantidad a la que asciende la de los atrasos abonados a la fecha, con sus correspondientes intereses e IVA.
En fundamento del recurso alega: 1º.- que la Sentencia apelada no es conforme a derecho porque se ha dictado en un procedimiento en el que se han vulnerado sus derechos constitucionales habiéndole denegado el juzgado la utilización de los medios de prueba pertinentes causándole una efectiva indefensión y rechazando erróneamente la fuerza pericial de la prueba por él presentada; 2º.- que la Sentencia apelada incurre en incongruencia omisiva y resulta inmotivada infringiendo el art. 24 CE en relación con el art. 120.3 CE y con el art. 218 de la LEC y 33.1 de la LJCA por haber prescindido de analizar y resolver todas y cada una de las pretensiones planteadas en la demanda, limitándose a rechazar "el derecho de la concesionaria a que le sea abonada la cantidad de 3.648.458 # en que se concreta la diferencia entre el total de la mayor inversión ejecutada y reclamada y la cantidad a la que asciende la de los atrasos abonados a la fecha" dejando sin resolver ni pronunciarse sobre las demás pretensiones que se plantearon en la demanda que coinciden con las que solicita en el recurso de apelación y que hemos expuesto con anterioridad y en especial sobre "las modificaciones constructivas" y mayor importe de la inversión en la cantidad de 3.648.458 # respecto de la cual deja imprejuzgada la cuestión al decir que los cuatro modificados a que dicha cantidad se refiere están en trámite de valoración por la Administración, con lo que no se podía entender que se hubiera rechazado su pago ; 3º.- la Sentencia apelada no es conforme a derecho porque desestima la demanda en base a un conjunto de apreciaciones jurídicas y fácticas erróneas e inmotivadas tales como que nada puede reclamar en relación a la situación de los terrenos porque la conocía y por lo tanto estaba informada cuando realizó su oferta de que los sistemas generales estaban sin desarrollar, ya que ello en nada altera la obligación de la Administración de entregar a la concesionaria el suelo en condiciones urbanísticas adecuadas como para poder ejecutar el proyecto después de adjudicado el concurso y de transcurrir los plazos precisos para elaborar, presentar contratar y comenzar a ejecutar el Proyecto, siendo así que en el caso presente no pudo disponer de licencia municipal hasta mucho después de que se le adjudicara la concesión porque la CAM no había tramitado el Plan Especial que exigía el desarrollo urbanístico de los terrenos sobre los que debía de construirse el hospital ; entiende asimismo que la Sentencia yerra cuando dice que las pretensiones actoras se fundamentan en la teoría del riesgo imprevisible porque ello no es cierto ya que sus reclamaciones se apoyan en el contrato y en el PCAP, considerando que asimismo la Sentencia desenfoca por completo los términos de su reclamación y los del asunto que debía de resolver cuando lo hace con arreglo a la tradicional doctrina del riesgo y ventura del concesionario por cuanto que no toma en consideración que la cláusula 20 del PCAP de la concesión ya contempla y regula la hipótesis del equilibrio económico financiero contractual en los términos considerados para su adjudicación y que se configura en el Pliego como un mecanismo bidireccional de reajuste de las prestaciones de las partes que opera a favor ó en contra de cada una de ellas siempre que se rompa el equilibrio del contrato. 4º.- Son erróneas las consideraciones que la Sentencia realiza en sus fundamentos de derecho cuarto, sexto y séptimo en relación a las modificaciones constructivas porque prescinde de los pronunciamientos declarativos que en relación a ella se realizaron en la demanda y porque decir que "las modificaciones están en trámite de valoración por la Administración y no cabe presumir que se ha rechazado el pago"...
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