SAP Barcelona 578/2013, 12 de Diciembre de 2013
| Ponente | JORDI SEGUI PUNTAS |
| ECLI | ES:APB:2013:14743 |
| Número de Recurso | 504/2012 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 578/2013 |
| Fecha de Resolución | 12 de Diciembre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 16ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOSEXTA
ROLLO Nº. 504/2012 -B
JUICIO ORDINARIO NÚM. 433/2011
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 9 GAVÀ
S E N T E N C I A nº 578/2013
Ilmos. Sres.
DON AGUSTIN FERRER BARRIENDOS
DON JORDI SEGUÍ PUNTAS
DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO
En la ciudad de Barcelona, a doce de diciembre de dos mil trece.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 433/2011 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Gavà, a instancia de A & C CAMISEROS S.L., representada por la Procuradora Doña Encarnación Pérez Nofuentes, contra BANCO SABADELL ATLÁNTICO SA, representada por el Procurador Don Eugeni Teixido Gou. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes, contra la Sentencia dictada el día veintisiete de febrero de dos mil doce por la MagistradaJuez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:
"FALLO
ESTIMO la demanda interpuesta por A & C CAMISEROS, S.L. contra BANCO SABADELL ATLÁNTICO, S.A., y DECLARO LA NULIDAD de Contrato Marco de Operaciones Financieras y sus anexos, incluido la Confirmación de Operación, de 5 de febrero de 2008, con la consiguiente anulación de los cargos y abonos efectuados por razón del contrato, restituyendo a las partes a la situación anterior a la fecha de formalización del contrato, por lo que CONDENO a la demandada al pago a la actora de la cantidad de
31.352,14 #, más los intereses legales correspondientes desde la fecha en que se efectuó cada uno de los pagos hasta la fecha de la sentencia (compensándose los resultantes a favor y en contra), e incrementados en dos puntos desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago.
No hago especial pronunciamiento en materia de costas.".
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por ambas partes, A & C Camiseros S.L. y Banco Sabadell Atlántico SA mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la respectiva parte contraria. Cada una de las partes se opuso al recurso de su contraria. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 12 de septiembre de 2013.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORDI SEGUÍ PUNTAS.
Planteamiento del litigio en primera y segunda instancia .
La sociedad A&C Camiseros SL promovió en mayo de 2011 una acción tendente a la anulación del contrato de permuta financiera suscrito en fecha cinco de febrero de 2008 con Banco Sabadell, invocando como razón invalidante el error en la formación de su consentimiento contractual inducido en gran medida por la vulneración por el banco del marco regulador de la contratación de esa clase de operaciones financieras.
La entidad de crédito demandada admitió la firma del referido contrato y su desenvolvimiento regular durante algún tiempo, negando que concurra causa invalidante alguna al haber sido suscritos por Camiseros tras recibir la pertinente información del banco y sosteniendo que en cualquier caso su conducta posterior habría convalidado los defectos de que adoleciese.
Una vez practicada la prueba declarada pertinente, recayó sentencia de primera instancia que declara la invalidez del contrato por entender que Banco Sabadell no cumplió con las estrictas obligaciones de información precontractual establecidas por la normativa sectorial, lo que habría viciado el consentimiento del cliente bancario.
Entiende, por lo demás, la juez a quo que la firma del documento liquidatorio de noviembre de 2009 no implica la renuncia de Camiseros a la impugnación del contrato, y que la aceptación de las sucesivas liquidaciones trimestrales no conlleva la convalidación del negocio.
Por último, no se hace imposición de las costas habida cuenta las serias dudas de derecho que rodean la cuestión controvertida.
Contra dicha sentencia se alza por razones de fondo la entidad de crédito demandada y también la sociedad actora, si bien esta última únicamente para postular la condena en costas del banco demandado.
Presupuestos fácticos del litigio.
Para la adecuada resolución del conflicto partiremos de la exposición cronológica de hechos relevantes que sigue:
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/ Banco Sabadell y A&C Camiseros SL mantenían relaciones comerciales desde el año 2006 (línea de descuento, póliza de crédito) y el día cinco de febrero de 2008 firmaron un "contrato marco de operaciones financieras" que tenía por objeto la realización, entre otras, de operaciones de permuta financiera (swaps), de opciones y futuros y de compraventa de divisas;
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/ en esa misma fecha Ignacio, administrador de Camiseros, firmó la confirmación de una permuta financiera de tipos de interés (el banco pagaría el euribor a 3 meses y el cliente un tipo fijo de 4,12%) por un periodo de tres años y un importe nominal de 500.000 euros (la central de información de riesgos del Banco de España publicaba un riesgo total de la empresa superior a 740.000 euros), al tiempo que rellenaba un "test de conocimiento" y firmaba, de forma expresa y bajo su responsabilidad, una solicitud para la contratación del producto aun "conociendo que no es conveniente para la compañía";
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/ las liquidaciones de junio, septiembre y diciembre de 2008 fueron favorables a Camiseros (por valor de 189, 191 y 1.305 euros respectivamente) mientras que las tres primeras liquidaciones del año 2009 fueron favorables al banco (por importes de 1.433, 3.272 y 3.833 euros respectivamente), todo ello en consonancia con la súbita caída del euribor a partir del segundo semestre de 2008;
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/ en fecha 4 de noviembre de 2009 ambas partes firmaron un documento de "cancelación de la transacción" por el que se extinguía de modo anticipado el vínculo por un valor de 24.5000 euros a cargo de Camiseros, oportunamente satisfecho por dicha sociedad, la cual había concertado cinco días antes un préstamo con Banco Sabadell para subvenir a ese desembolso y a otras necesidades financieras;
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/ la acción judicial de nulidad de la permuta financiera se interpuso el día 25 de mayo de 2011.
Naturaleza jurídica de los contratos de permuta financiera y normativa aplicable. Como ya se avanzó, la sentencia de primera instancia aprecia que hubo error esencial excusable de la sociedad demandante motivado porque Banco Sabadell no informó adecuadamente del sentido y alcance de los productos financieros contratados, en cumplimiento de los específicos deberes de información a cargo del prestador del servicio de inversión establecidos en la normativa del sector, contenida en la Directiva 2004/39/ CE, la Ley 24/1988 del mercado de valores, el artículo 19 de la Ley 36/2003, y la Ley 7/1998, sobre Condiciones Generales de la Contratación, amén de las reglas comunes del Código civil.
Sin duda, toda permuta financiera sea de tipos de interés o de inflación es un contrato atípico, bilateral, sinalagmático, aleatorio o especulativo, de tracto sucesivo y de duración determinada.
Todas esas características derivan de la lectura del swap litigioso, caracterizado porque la esencia de la operación estriba en un flujo de prestaciones en dinero favorable a uno u otro contratante en función del valor del índice fijado como referencia -en nuestro caso, el euribor a tres meses- en la fecha de la liquidación (la definición de la permuta financiera de tipos de interés se contiene en el anexo II, página 24, del contrato marco); se ha dicho por ello que el swap es "un juego de suma cero" ya que lo que gana una parte lo pierde la otra.
Ese contenido contractual, trufado en nuestro caso con el empleo de terminología propia del mundo financiero (tipo Fijo, tipo Cap, tipo floor), ha llevado al legislador a considerar que las permutas relacionadas con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos constituyen "instrumentos financieros derivados", que además deben considerarse "productos complejos", por contraposición a los "productos no complejos" (artículos 2.2 y 79 bis, apartado 8, LMV).
Es imprescindible por ello fijar de antemano cuál sea la concreta normativa sectorial aplicable a la permuta financiera litigiosa como presupuesto para la evaluación de la conducta del banco oferente en la fase previa a la firma del contrato.
Constituyendo las permutas financieras un instrumento complejo para su comercialización debe observar la normativa protectora informativa prevista en la citada Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo, no meramente la normativa bancaria.
Debe significarse que la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros (Directiva MIFID), si bien entró en vigor a partir del 1 de mayo de 2004, no exigía de los Estados miembros la plena aplicación de sus disposiciones hasta el 1 de noviembre de 2007 (la Directiva 2006/31/CE estableció ese plazo).
España no cumplió escrupulosamente dicho plazo ya que la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de reforma de la LMV, que traspuso al ordenamiento interno las disposiciones de la Directiva MIFID, no entró en vigor hasta el 21 de diciembre de ese año.
En conclusión, los contratos de permuta financiera anteriores al 1 de noviembre de 2007 se rigen por el contenido primitivo del artículo 79 LMV así como por el artículo 16 del Decreto 629/1993 . Las permutas financieras contratadas entre el 1 de noviembre y el 21 de diciembre de 2007 habrán de sujetarse a las normas de la Directiva MIFID, en tanto que a las permutas posteriores a esta última fecha les...
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