STS 33/2014, 30 de Enero de 2014

El Juzgado de Instrucción número 1 de Vitoria instruyó Sumario con el número 2/2010 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Álava, Sección 2ª que, con fecha 26 de abril de 2013 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "1. Teodulfo , Jose Ramón Carlos Daniel , Romualdo , Juan Carlos , Ángel Daniel , Adolfo y Pedro , al menos desde el mes de julio de 2009 hasta el mes de marzo de 2010 se dedicaban al tráfico de drogas tóxicas, sustancias estupefacientes o psicotrópicas, en concreto cocaína y hachis, adquiriendo la droga para su posterior reventa, y cobro de las cantidades derivadas, vendiendo y/o facilitando las citadas sustancias, interviniendo cada uno de ellos en el tiempo y forma siguiente:

Teodulfo en el seno de una relación que mantenía con una tercera persona a la que no afecta este procedimiento y que al parecer se encuentra en Colombia desde el 26 de octubre de 2009 ejecutaba para el mismo actividades de compraventa de droga y contactaba con sus distribuidores de droga en España, llegando a negociar adquisiciones de las sustancias estupefacientes. A partir de la fecha 26/10/09 en el marco de dicha relación Teodulfo , por encargo y bajo la dirección y supervisión de aquella persona, se encargaba de la compraventa de droga cuenta del anterior para la zona de Vitoria, contactaba con otros vendedores y se encargaba de la llevanza de las cuentas, dando cuenta de las novedades y de las operaciones al mismo. También se dedicaba a la recaudación de las deudas de droga por cuenta de aquel; cobraba las deudas de diferentes personas que habían contraído con el mismo con motivo de la actividad de compraventa de droga, y una vez recaudado el dinero lo remitía mediante envíos periódicos de dinero a las direcciones que le facilitaba. Asimismo se encargaba de distribuir a terceras personas la droga para su reventa. Con motivo de toda esta actividad y para proveerse de droga para reventa Teodulfo efectuaba frecuentes viajes a Barcelona, Madrid y Valencia. Entre Otros viajes, el 20/10/09 el acusado Teodulfo fue, solo o acompañado, a localizar a un tal Hernán para cobrarle una deuda de droga por importe de 6000 euros y le retiró un Volkswagen Golf que le había prestado.

Teodulfo además se dedicaba durante el periodo indicado a vender directamente cocaína por gramos en las discotecas, fundamentalmente de la zona de Vitoria. A tal efecto realizaba diversas adquisiciones de la citada sustancia para su venta y tráfico, y consumo propio. Desde Enero de 2010 hasta Marzo de 2010 realizó al menos dos adquisiciones de cocaína para su venta: una primera adquisición de 1/2 kg de cocaína y una segunda adquisición de 900 g de cocaína. Esta actividad la realizaba para su propio provecho..

El 3/02/10 sobre las 23:30h Teodulfo realizó un viaje por la provincia de Valencia, circulando en el vehículo de su propiedad Opel Astra SX-....-US por la autopista AP 7 punto km 47, cuando fue identificado por la Guardia Civil llevando en un habitáculo oculto debajo de la rueda de repuesta más de 40.000 euros en metálico (cantidad superior al valor aproximado de 1 kg de cocaína) y tenía restos de café en el mismo lugar, sustancia utilizada habitualmente para camuflar el olor de las drogas y evitar que sean detectadas por los perros entrenados en la detección de estupefacientes. Teodulfo realizó el viaje para suministrarse de cocaína, y el citado dinero era producto del cobro de una deuda de droga, e iba a ser destinado a abonar el precio de la droga que pretendía adquirir. A partir de este momento Teodulfo extremó sus precauciones y las medidas de contravigilancia y seguridad sobre sus actividades, y dejó de utilizar su vehículo. En la mañana del 12/02/10 realizó un viaje hasta Burgos para comprobar si era objeto de seguimiento policial, ante la sospecha de haber sido denunciado por alguna persona cercana.

Jose Ramón , al menos desde Julio de 2009 hasta Marzo de 2010 se dedicaba a adquirir cocaína a Teodulfo , para su distribución y reventa a otros traficantes menores y a consumidores (folio 2346). Jose Ramón viajó en numerosas ocasiones a Madrid para adquirir la droga, fundamentalmente cocaína, de los suministradores proporcionados por Teodulfo y por la persona que se trasladó a Colombia en octubre de 2010 entre los que se encontraban un tal " Chipiron ". El 21/11/09 Jose Ramón viajó a Madrid y adquirió de " Chipiron " una cantidad indeterminada de droga (cocaína), (regresando a Vitoria por el método del coche lanzadera, consistente en que los ocupantes de un vehículo circulen delante del vehículo que trasporta las sustancias para avisar de posibles controles policiales.)

En fecha 5/01/10 Jose Ramón realizó un viaje con Teodulfo a Briviesca para adquirir droga para su reventa. Jose Ramón contrajo como consecuencia de dichas compras una deuda de 5.000 euros con el conocido de Teodulfo .

Jose Ramón también contactaba con otro grupo de origen magrebí que le suministraba hachis para si reventa que a su vez vendía a otros e menor escala.

Utilizaba para sus actividades el vehículo del que era usuario Nissan Primera YE-....-Y , que se encontraba a nombre de Carlota .

También utilizaba para sus viajes para adquirir drogas vehículos de alquiler.

Teodulfo , con el objeto de cobrar una deuda que Jose Ramón tenía con la persona que se traslado a Colombia, planificó un viaje a Madrid para la adquisición de 1 kg de cocaína para suministrársela a Jose Ramón , que pretendía adquirir para sí y para Juan Carlos , fijándose el precio en 34.000 euros o 34.5000 euros. La adquisición iba a realizarse en Madrid a una persona conocida como el " Chipiron ", proveedor habitual de droga, al que ya le habían comprado droga en otras ocasiones. En esta operación en la que participaban Jose Ramón y Juan Carlos , como se ha señalado, el dinero destinado a la compra era propiedad de los dos y estaba destinado a la compra de la droga, que iba a ser adquirida por ambos para su reventa. Teodulfo pretendía cobrar la deuda que Jose Ramón tenía con su conocido, extrayendo de la cantidad de droga los gramos correspondientes a la cantidad adeudada, o bien detrayendo el importe de la deuda del dinero con el que Jose Ramón iba a abonar la droga. El día 1/03/10 , Teodulfo , en un coche de alquiler, y Jose Ramón , en su vehículo, acudieron por separado a Madrid, reuniéndose hacia las 21:30 h, con la persona conocida como " Chipiron " para realizar la adquisición de droga que se había planeado. Jose Ramón una vez en Madrid, contactó con Eduardo para que le cogiese del maletero dos televisores y unos triángulos, encargándole que los lleve a Vitoria donde Jose Ramón los iba a recoger, pagándole el importe convenido. Finalmente lá adquisición de la droga no llegó a realizarse.

El día 2/03/10 Teodulfo y Jose Ramón regresaron por separado, a Vitoria, y también lo hizo Eduardo . En el interior de las televisiones se encontraban ocultos 31.500 euros, destinados y producto de la actividad ilícita de Jose Ramón ' y Juan Carlos . Jose Ramón pretendía estafar a su socio Juan Carlos , diciéndole que le habían robado el dinero y que por eso no había podido comprar la droga, y así quedarse con el dinero. El dinero es hallado en el vehículo Volkswagen LT 35 D-....-DV e incautado por los agentes de la Guardia Civil actuantes.

En registro efectuado en fecha 2-3/03/10, en el domicilio de Teodulfo sito en PLAZA000 n° NUM000 - NUM001 NUM002 de Vitoria se incautó una bolsa negra conteniendo sustancia blanca que resultó ser cocaína de un peso total de 670 g, con una riqueza de 30,16% y un valor de 39.952,10 euros (envases 1A, 1B, 1C) . Tal sustancia había sido adquirida por el acusado Teodulfo y era poseída por éste para destinarla a su venta y tráfico.

Asimismo se incautaron en el registro en el citado domicilio los objetos que constan en actuaciones, todos ellos utilizados en sus actividades ilícitas, y, entre otros, los siguientes objetos: una cuchara, un cuchillo, unas tijeras, 2 básculas con sustancia blanquecina, un trozo de bolsa conteniendo restos blancos, objetos que el acusado utilizaba para pesaje, manipulación y embalaje de las sustancias estupefacientes, con objeto de preparar las dosis de 1 o 2 g y destinar las mismas a la venta, varios recibos, libretas, tarjetas de teléfono, y teléfonos móviles, 3 trozos de papel 2 de ellos con anotaciones, un ordenador, objetos que el acusado empleaba para sus actividades ilícitas de tráfico de drogas. También se encontraron en el referido domicilio 252 euros producto de dicha actividad de tráfico de drogas.

En el registro del vehículo de su propiedad Opel Astra SX-....-US , que Teodulfo utilizaba para sus actividades ilícitas de tráfico de drogas, se encontraron, entre otros objetos tal como consta en las actuaciones, diversos teléfonos móviles que este usaba para las comunicaciones con motivo de dicha actividad. Asimismo, en el SEAT Ibiza matrícula .... WBC , del que era usuario en alquiler, propiedad de la empresa Europcar, que también i para sus actividades, se encontraron 20 euros producto de dicha actividad. Asimismo en su poder se encontraron 5 teléfonos móviles que utilizaba para las comunicaciones con motivo de su actividad de tráfico de droga.

En registro efectuado en fecha 3/03/10, en el domicilio de Jose Ramón sito en e/ DIRECCION000 no NUM003 -Ese. NUM004 - NUM003 NUM005 de Vitoria se encontraron los objetos que constan en actuaciones, todos ellos utilizados en sus actividades ilícitas, y entre ellos, varios teléfonos móviles, diversa documentación, un ordenador portátil, utilizados en su actividad. También se encontraron en un sobre debajo del colchón 2 billetes de 500 euros, lo que totaliza un importe de 1000 euros, propiedad del mismo, producto de su ilícita actividad. En poder de Jose Ramón se hallaron varios teléfonos móviles, unos 3, y tarjetas de móviles, que el acusado utilizaba para las comunicaciones con motivo de su actividad de tráfico de droga.

Carlos Daniel , realizaba actividades de compra de cocaína y hachís y su posterior reventa al menos desde Julio de 2009 hasta Marzo de 2010. Mantenía contactos frecuentes con Jose Ramón .

Carlos Daniel , Ángel Daniel , Pedro , desarrollaban una actividad continua de tráfico de drogas en la localidad de Briviesca en los domicilios e/ DIRECCION001 n° NUM006 - NUM007 NUM008 , e/ DIRECCION002 NUM006 - NUM004 NUM009 , c/ DIRECCION003 n° NUM010 - NUM007 y los garajes situados en c/ DIRECCION001 entre los números NUM004 y NUM003 , con continuas idas y venidas, domicilios en los que entraban numerosas personas que permanecían en el interior pocos minutos para realizar transacciones de droga. También frecuentaban bares de la localidad y se entrevistaban con diversas personas en lugares de ocio para vender droga. En el domicilio de C/ DIRECCION002 n° NUM000 NUM007 NUM011 vivía Adolfo pareja sentimental de Carlos Daniel .

Como consecuencia de la detención de Teodulfo y de Jose Ramón , Ángel Daniel y Pedro perdieron los contactos para suministrase de cocaína, y empezaron a tratar con Romualdo , , que se dedicaba al tráfico drogas (cocaína, hachís), y le adquirían a éste las citadas sustancias para su reventa.

Carlos Daniel fue quien puso en contacto a los posibles compradores como Juan Carlos , con Romualdo (" Nota ") con objeto de adquirir de éste droga para su reventa.

El 9/03/10 Carlos Daniel y Juan Carlos realizaron un viaje juntos desde Briviesca a Burgos para entrevistarse con Romualdo , con objeto de adquirir droga, entrevistándose con éste en el Polígono El Gamonal de Burgos y realizando el viaje de vuelta utilizando el método de la lanzadera, de modo que el primer vehículo, un Audi ....QQQ conducido por Romualdo , que éste empleaba para sus actividades ilícitas de tráfico de drogas, circulaba unos vehículos por delante para detectar y avisar de posibles controles policiales en el trayecto, circulando en segundo lugar el vehículo SEAT Ibiza .... DQK conducido por Juan Carlos , usuario habitual del vehículo en régimen de alquiler, propiedad de la empresa Europcar, que éste utilizaba para sus actividades ilícitas, acompañado de Carlos Daniel . En, la localidad de Briviesca introdujeron el citado vehículo en el garaje propiedad de Pedro sito en la c/ DIRECCION001 .

El día 21/03/10 Carlos Daniel y Juan Carlos viajaron desde Briviesca a Burgos con objeto de reunirse en una rotonda del Polígono El Gamonal de Burgos con Romualdo para adquirirle a éste droga (cocaína y hachis) en el SEAT Ibiza antes mencionado, reuniéndose sobre las 12:40 h aproximadamente. Desde la rotonda del Polígono El Gamonal fueron a la c/María Codon de Burgos y entraron en un garaje con el citado vehículo, y salieron a los 5 minutos. Posteriormente se dirigieron de vuelta a Briviesca, viajando por delante Romualdo , haciendo de lanzadera y detrás viajaban Juan Carlos y Carlos Daniel en el referido SEAT Ibiza. Una vez en Briviesca, Carlos Daniel entró en los garajes saliendo a los pocos minutos.

Carlos Daniel y Juan Carlos se reunieron en la e/ DIRECCION001 con Pedro y los tres entraron en el garaje sito en c/ DIRECCION001 entre los números NUM004 y NUM003 , plaza de garaje cerrada n° NUM012 , propiedad de Pedro , con el SEAT Ibiza, ocultaron allí la droga que Carlos Daniel y Juan Carlos habían adquirido al acusado Romualdo y que habían transportado desde Burgos (cocaína con un peso aproximado de 1.656 g y hachís con un peso aproximado de 10 kg), y salieron a los 2 o 3 minutos, mientras Romualdo se quedó vigilando en la esquina del edificio. Ante la sospecha de la presencia de agentes de Policía en las inmediaciones, decidieron separarse, Romualdo avisó a Carlos Daniel de la presencia de vehículos sospechosos. Pedro , conduciendo el vehículo Audi A 6 matrícula ....RRR , comenzó a patrullar la zona para descubrir la presencia policial. En el mismo llevaba un mando a distancia del garaje. A continuación Carlos Daniel reclamó la presencia de Adolfo en el Bar Borovia con urgencia, pretendía que ésta cambiara las drogas de lugar. Los agentes de la Guardia Civil actuantes localizaron en la c/Pedro Ruiz de Briviesca a los acusados Carlos Daniel , Pedro y Adolfo , que procedieron a su detención para evitar que se deshiciesen de las drogas almacenadas en el garaje. Unos 5 minutos más tarde aparecieron por la misma acera Juan Carlos y Romualdo , procediendo los agentes actuantes a su detención.

Se estableció un dispositivo de vigilancia en los domicilios antes referidos. Durante la vigilancia sita en el domicilio de la c/ DIRECCION002 n° NUM000 NUM004 NUM011 se observó a Ángel Daniel tratar de acceder al domicilio, y al ver a los agentes de la Guardia Civil actuantes intentó darse a la fuga, siendo interceptado por los agentes que procedieron a su detención. Ángel Daniel fue alcanzado en la calle y detenido. En el cacheo los agentes encontraron en su poder la cantidad de 1.969,40 euros en billetes de diferente valor, distribuidos en varios bolsillos,( dinero producto y destinado al tráfico de drogas.)

En el domicilio de la c/ DIRECCION002 n° NUM000 - NUM004 NUM011 de Briviesca, donde vivían Carlos Daniel , Ángel Daniel (folios 2862-2888) y Adolfo , localizaron una sustancia blanca que resultó ser cocaína con un peso aproximado de 35,5 g dividida en 30 dosis preparadas en bolsas de dosis de 1,5 g aproximadamente ( Envase 3 con un peso de 9,078 g, riqueza de 53,74% y precio de 541,32 euros, Envase 4 con peso de 16,423 g, riqueza de 84,46% y valor de 979,30 euros y Envase 7 con peso de 6,803 g, riqueza de 84,24 % y valor de 405,66 euros), y 182,10 gramos de polvo prensado marrón que resultó ser resma de cannabis- hachis ( Envase 10 con peso de 55,018 g, riqueza de 12,28 THC y valor de 288,29 euros y Envase 11 con peso de 120,790 g, riqueza de 16,96% THC y valor de 632,93 euros), sustancias todas ellas que los acusados poseían para destinar las mismas a la venta y tráfico. Asimismo se localizaron diversos objetos utilizados para sus actividades de tráfico que constan en las actuaciones, entre ellos, una báscula de precisión, y utensilios para la preparación de dosis como alambre plastificado, recortes de bolsas de plástico para hacer bolsitas, objetos empleados para la manipulación de la droga y elaboración de dosis para el tráfico. En la habitación de Carlos Daniel y Adolfo se encontraron 3.000 euros en metálico y 370 dirhams, y en la habitación del acusado Ángel Daniel se encontraron 4.320 euros, y entre las pertenencias de Carlos Daniel se encontraron 174,10 euros, propiedad de los mismos, (cantidades todas ellas provenientes de su actividad de tráfico de drogas).

En el domicilio sito en c/ DIRECCION003 n° NUM007 NUM003 - NUM007 de Briviesca, frecuentado por los acusados Carlos Daniel , Ángel Daniel y Adolfo , se localizaron una sustancia marrón que resultó ser hachis con un peso aproximado de 19,50 g, (Envase 9 con 18,220 g de peso, riqueza de 3,74% THC y valor de 96,04 euros) poseída para destinarla a la venta y tráfico. Entre las pertenencias de Adolfo se encontró un mando a distancia que abría el garaje de la c/ DIRECCION001 . Asimismo se encontraron diversos objetos utilizados para su actividad de tráfico que constan en las actuaciones, entre otros, dos cuchillos impregnados de hachis empleados que se emplea para su corte y manipulación, papeles con anotaciones manuscritas, 4 tarjetas de telefonía móvil etc, empleadas en las indicadas actividades de tráfico de drogas.

En los garajes situados en c/ DIRECCION001 entre los números NUM004 y NUM003 , en la plaza de garaje cerrada n° NUM012 , propiedad de Pedro , se halló un envoltorio que contenía polvo blanco que resultó ser cocaína con un peso aproximado de 1.656 g, ( Envase 1 con 1.001 g de peso, riqueza de 82,66% y valor de 59.689,63 euros, y Envase 2 con peso de 500 g, riqueza de 84,46% y valor de 29.815 euros) y una sustancia marrón que resultó ser hachis con un peso aproximado de 10 kg, ( Envase 12 con un peso de 9.950 g, riqueza de 16,01 % THC y valor de 52.138 euros) que Juan Carlos y Carlos Daniel habían adquirido a Romualdo en Burgos para su tráfico y reventa, y que habían sido trasladados en el SEAT Ibiza antes mencionado, y que habían sido ocultados en el citado garaje, propiedad de Pedro . El envoltorio de la cocaína era plástico similar al que se utiliza para conservar alimentos impregnado en pasta de dientes, sustancia utilizada para evitar que la droga sea descubierta por perros adiestrados en la detección de drogas. En el domicilio sito en c/ DIRECCION001 NUM006 - NUM007 NUM008 se encontraron diversos objetos, entre ellos, varios teléfonos (1 tarjeta Movistar, 3 teléfonos Iphone), 1 GPS empleados en las citadas actividades ilícitas.

En el vehículo SEAT Ibiza antes referido, utilizado habitualmente por Juan Carlos , se ha encontrado un cuchillo con restos de hachis, utilizado para manipulación y corte de la droga, un rollo de plástico similar al que se utilizaba para conservar alimentos, utilizado para envolver la misma, y 3 teléfonos móviles de su propiedad, utilizados para sus actividades ilícitas de tráfico de drogas.

En registro efectuado en la vivienda de Romualdo sito en c/ DIRECCION004 n° NUM003 - NUM006 NUM002 de Burgos, se encontró una sustancia blanca que resultó ser cocaína con un peso aproximado de 3 g ( envase 5 con peso de 2,697 g, riqueza de 51,56% y valor de 160,82 euros) y restos de la misma, propiedad del citado acusado para destinarla al tráfico. En el garaje del mismo, se encontró una sustancia blanca que resultó ser cocaína con un peso aproximado de 14 g divididas en dosis, ( Envase 8 con peso de 9,074 g, riqueza del 86,45% y valor de 541,08 euros) oculta en una bolsa de calcetines, que el acusado citado poseía para destinarla a su tráfico y venta. Asimismo en el citado garaje se encontraron dos tubos de pasta dentífrica idéntica a la encontrada en la c/ DIRECCION001 de Briviesca, utilizada para evitar la detección de la droga, plástico para conservar alimentos con el que se envolvía y embalaba la droga para su tráfico y distribución, y un cuchillo impregnado de polvo blanco que resultó ser cocaína y de pasta de dientes utilizado para la manipulación y corte de la droga.

En poder de Romualdo , concretamente en el vehículo del que era usuario Audi A6 matrícula ....QQQ , se encontró el teléfono móvil marca LG n° NUM013 , utilizado por el mismo para comunicaciones relativas a su actividad de tráfico de drogas. Asimismo se encontraron 3.320 euros en sus pertenencias, provenientes de su actividad de tráfico de drogas.

En poder de Pedro se encontraron 211 euros y en poder de Adolfo se encontraron 3,20 euros, cantidades todas ellas provenientes de su actividad ilícita. En poder de Pedro , concretamente en su vehículo Audi A 6 matrícula ....RRR se encontró un mando a distancia similar al que te tenía la acusada Adolfo para abrir el garaje de la c/ DIRECCION001 .

Asimismo en poder de poder acusado Romualdo se encontró 2 teléfonos móviles Nokia, en poder de Pedro un teléfono móvil Nokia, en poder de Carlos Daniel un teléfono móvil, en poder de Adolfo un teléfono movil Nokia, que empleaban para sus comunicaciones derivadas de su actividad de tráfico de drogas.

En poder de los mismos, de los domicilios indicados y en los vehículos incautados, se encontraron diversos teléfonos móviles, objetos, documentación, empleados por los acusados para su actividades ilícitas,(folios 3055 a 3062)

El resultado del pesaje, análisis y valoración de las sustancias incautadas es el siguiente:

Envase Contenido Sustancia Peso en gr. Riqueza Precio en €

1. , 1B, 1C Polvo blanco agregado Cocaína 670 30,16% 39.952,10

1 Polvo blanco Cocaína 1.001 82,66% 59.689,63

2 Polvo blanco en placa Cocaína 500 84,46% 29.815

3 Polvo blanquecino en placa Cocaína 9,078 53,74% 541,32

4 Polvo blanco en placa Cocaína 16,423 84,46% 979,30

5 Polvo blanco Cocaína 2,697 51,56% 160,82

6 Restos

7 Polvo blanco semiagregado Cocaína 6,803 84,24% 405,66

8 Polvo blanco semiagregado Cocaína 9,074 86,45% 541,08

9 Polvo marrón prensado Cannabis-

haschis 18,330 3,74% THC 96,04

10 Polvo marrón prensado Cannabis-

haschis 55,018 12,28% THC 288,29

11 Polvo marrón prensado Cannabis-

haschis 120,790 16,96% THC 632,93

12 Polvo marrón prensado Cannabis-

haschis 9.950 16;01% THC 52.138

TOTAL 185.240,17

En el acto de la vista oral Teodulfo , Jose Ramón Carlos Daniel , Romualdo , Juan Carlos , Ángel Daniel , Adolfo y Pedro , reconocieron haber realizado los hechos que el Ministerio Fiscal les imputaba constitutivos de la actividad de trafico de sustancias estupefacientes.

Teodulfo , Carlos Daniel , Pedro , Jose Ramón y Juan Carlos , cometieron estos hechos por consecuencia de su grave adicción a drogas tóxicas y estupefacientes que poseían, encontrándose en la actualidad en tratamiento de desintoxicación de dicha adicción Romualdo , cometió los hechos imputados como consecuencia de su grave adicción a drogas tóxicas y estupefacientes que poseía afectando de forma relevante a su capacidad volitiva, encontrándose en la actualidad en tratamiento de desintoxicación de dicha adicción.

Adolfo cometió los hechos como consecuencia a su precaria situación socio-económica.

2. No ha quedado acreditado que los acusados en la actividad ilícita relatada actuasen concertadamente y bajo una misma dirección de estructura organizativa alguna.

3. No ha quedado acreditado que los acusados integren un grupo criminal con la finalidad de la comisión de la actividad ilícita. "[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS: En atención a todo lo expuesto este Tribunal HA DECIDIDO:

1. Absolver a Teodulfo , Jose Ramón , Carlos Daniel , Juan Carlos , Romualdo Ángel Daniel , Adolfo y Pedro del delito de pertenencia a organización criminal y de pertenencia a grupo criminal con todos los pronunciamientos favorables.

2.1 Condenar a Teodulfo como responsable en concepto de autor de un delito de trafico de drogas de las que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y concurriendo las circunstancias atenuantes de confesión y drogadicción en aplicación de lo dispuesto en los artículos 28 , 368 párrafo primero , 369.1 50 , 21.2 ° y 21 . 40 en la forma prevista en el art. 66.2°, todos ellos del Código Penal , la pena de cinco años de prisión y multa de 9.988 €. con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art.53CP .

2.2 Condenar a Jose Ramón como responsable en concepto de autor de un delito de trafico de drogas de las que causan grave daño a la salud y concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción en aplicación de lo dispuesto en los artículos 28 , 368 párrafo primero , y 21.2° en la forma prevista en el art. 66.1°, todos ellos del Código Penal , la pena de cuatro años de prisión. No procede la imposición de pena de multa al no constar la intervención al mismo de sustancias estupefacientes.

2.3 Condenar a Carlos Daniel como responsable en concepto de autor .e un delito de trafico de drogas de las que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción como muy cualificada en aplicación de lo dispuesto en los artículos 28 , 368 párrafo primero , 369.1 5 ° y 21.2° como muy cualificada en la forma prevista en el art. 66.1°, todos ellos del Código Penal , la pena de cinco años de prisión y multa de 22.376,15 €. Con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 CP .

2.4 Condenar a Juan Carlos como responsable en concepto de autor, de un delito de trafico de drogas de las que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y-concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción como muy cualificada en aplicación de lo dispuesto en los artículos 28 , 368 párrafo primero , 369.1 5 ° y 21.2° en la forma prevista en el art. 66.1°, todos ellos del Código Penal , la pena de cinco años de prisión y multa de 22.376,15 € con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 CP . ; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89 CP de acuerdo con la petición de la defensa del acusado procede sustituir la pena de prisión por lá de expulsión del territorio nacional.

2.5 Condenar a Adolfo como responsable en concepto de cómplice de un delito de trafico de drogas de las que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y concurriendo la circunstancia atenuante analógica de estado de necesidad como muy cualificada y en aplicación de lo dispuesto en los artículos 29 , 368 párrafo primero , 369.1 5 ° y 21.7° en la forma prevista en el art. 66.2°, todos ellos del Código Penal , la pena de un año y medio de prisión y multa de 11.188 €; con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 CP .

2.6 Condenar a Romualdo como responsable en concepto de autor de un. delito de trafico de drogas de las que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción como muy cualificada en aplicación de lo dispuesto en los artículos 28 , 368 párrafo primero , 369.1 5 ° y 21.2° en la forma prevista en el art. 66.2°, todos ellos del Código Penal , la pena de cinco años años de prisión y multa de 22.376,15 € con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 CP .

2.7 Condenar a Ángel Daniel como responsable en concepto de autor de un delito de trafico de drogas de las que causan grave daño a la salud en los artículos 28 y 368 párrafo primero, en la forma prevista en el art. 66.6°, todos ellos del Código Penal , la pena de tres años y multa de 1.926,28 €. con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53CP .

2.8 Condenamos a Pedro como responsable en concepto de cómplice de un delito de trafico de drogas de las que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción en aplicación con lo dispuesto en los artículos 29 , 368 párrafo primero , 369.1 5 °, 21.2° en la forma prevista en el art. 66.2°, todos ellos del Código Penal , la pena de tres años prisión y multa de 22.326,15 €.. con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 CP .

Y asimismo condenar a cada uno de ellos al pago de 1/16 parte de las costas causadas en este procedimiento declarando el resto de oficio.

Dese el destino legal a las sustancias estupefacientes intervenidas

Se dispone el comiso de los efectos señalados en el Fundamento de Jurídico Séptimo de esta resolución.

Firme la sentencia procédase a la devolución de los efectos no decomisados a sus legítimos titulares.

Frente a esta resolución cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala del Tribunal supremo, preparándose ante esta Audiencia provincial dentro del plazo de CINCO DIAS, computados desde el siguiente al de la notificación de la Sentencia. "[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por Romualdo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley, al no aplicarse debidamente el art.º 66. 2º de dicha ley adjetiva.

Segundo.- Al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley y del artº. 53. 3º del Código Penal .

Tercero.- Al amparo del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de precepto constitucional, en relación con los artsº. 120 y 24. 1 º y 2º de la Constitución española , en relación al derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías.

Cuarto.- Al amparo del artº. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley, por aplicación indebida del artº. 127 del Código Penal .

El recurso interpuesto por Pedro se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4º de la L.O.P.J . y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del artº. 24. 2º de la Constitución española , en relación al principio de presunción de inocencia.

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del artº 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter.

El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artº. 21. 2º, en relación con el artº. 66.1º, ambos del Código Penal .

Segundo.- Al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artº. 21. 2º, en relación con el artº. 66.1º, ambos del Código Penal .

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Procurador Sr. De Antonio Viscor y el Ministerio Fiscal, en escritos de fecha 16 y 22 de julio de 2013, solicitaron la inadmisión de todos los motivos de los recursos interpuestos y, subsidiariamente, su desestimación, a excepción del motivo segundo, del recurso del Sr. Romualdo , que apoya el Ministerio público; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 22 de enero de 2014.

El recurrente, condenado por la Sentencia de instancia como autor de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de drogadicción, a las penas de cinco años de prisión y multa, apoya su Recurso en cuatro diferentes motivos, de los que hay que comenzar excluyendo de nuestro análisis el Tercero de ellos, planteado a través del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el 24 y el 120 de la Constitución Española , por la insuficiente motivación de las penas impuestas, habida cuenta las consecuencias que se derivarán de la estimación del Segundo de los motivos del Recurso también interpuesto por el Ministerio Fiscal, que más adelante examinaremos, y que conlleva la imposición de una nueva sanción cuyo fundamento y justificación motivadora, en orden a su individualización, a partir de ese momento corresponderá a esta misma Sala.

Así, el resto de motivos se refieren todos ellos, con cita del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a otras tantas infracciones de Ley por la incorrecta aplicación del derecho sustantivo, a la que el Recurso alude y que pasamos a responder independientemente:

1) En primer lugar, el ordinal Primero del Recurso denuncia la indebida aplicación de la Regla Segunda del art. 66 del Código Penal , al haberse procedido por la Sala de instancia, y ante la concurrencia de una atenuante de carácter muy cualificado, a la rebaja de la pena de prisión tan sólo en un grado cuando el recurrente considera que la misma debía haberse producido en dos de esos grados.

En este sentido, al margen de los efectos que la ya referida estimación del Recurso del Fiscal, en lo que a quien ahora recurre concierne, debe producir, tan sólo hemos de recordar el carácter facultativo del que, en este extremo, dispondría el Tribunal "a quo", a la hora de decidir acerca de esa alternativa de la rebaja en uno o dos grados, a tenor de la propia literalidad del precepto cuya aplicación se cuestiona.

2) A su vez, el motivo Segundo, que cuenta con el apoyo expreso del Fiscal, señala la aplicación defectuosa del artículo 53.3 del Código Penal , puesto que, como la pena de prisión impuesta, más el cómputo de privación de libertad como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de multa (vid. Acuerdo del Pleno de la Sala de 1 de Marzo de 2005) excede de los cinco años de duración, no procede la imposición de responsabilidad personal subsidiaria de privación de libertad en ese caso de impago de la sanción pecuniaria, lo que claramente se deriva de los términos literales del precepto mencionado, por lo que no cabe duda acerca de la razón que en este extremo asiste a quien recurre, de modo que el motivo ha de estimarse y sus consecuencias punitivas recogerse en la correspondiente Segunda Sentencia que a continuación se dictará.

3) Y finalmente, debe rechazarse el motivo Cuarto que pretende la indebida aplicación del artículo 127 del Código Penal , por haber acordado la Audiencia el comiso del vehículo propiedad de una empresa cuya titularidad correspondía a persona distinta del acusado, en concreto su madre.

En efecto, a este respecto ha de recordarse cómo en los hechos declarados probados se afirma la utilización como instrumento para la comisión del ilícito enjuiciado el mencionado automóvil, para cuyo uso exclusivo estaba debidamente habilitado Romualdo , por lo que nos encontraríamos ante una construcción formal y ficticia respecto de su verdadera titularidad enfrentada a la realidad de la plena disposición del vehículo utilizado para esa comisión del ilícito por el recurrente, que la Sentencia recurrida analiza y valora, con toda corrección, en su Fundamento Jurídico Séptimo, párrafo cuarto, motivando con todo acierto su decisión respecto del comiso, sobre criterios que, por tanto, no merecen ser aquí rectificados.

2. RECURSO DE Pedro :

Dos son los motivos que, en este caso, articula el recurrente, condenado como cómplice del delito contra la salud pública, con la concurrencia de la atenuante simple de drogadicción, a las penas de tres años de prisión y multa, en el Primero de los cuales, apoyándose en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el 24.2 de nuestra Constitución, se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Alegación que encuentra respuesta no sólo en la existencia de prueba suficiente y racional valoración de la misma llevada a cabo por los Jueces "a quibus" en el Cuarto de sus Fundamentos Jurídicos sino, lo que es aún más definitivo, por la propia conducta procesal del recurrente y de su Defensa que, en las Conclusiones definitivas, califica precisamente los actos cometidos por Pedro como constitutiva de una participación, a título de cómplice, en un delito contra la salud pública.

Mientras que por lo que atañe al Segundo motivo de este Recurso, formulado dentro del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los artículos 29 , 66. 2 ª, 368 y 369 CP , que describen la participación, como cómplice, en un delito contra la salud pública, desde el obligado respeto a la literalidad del "factum" de la recurrida hay que afirmar la concurrencia de todos los elementos integrantes de dicha infracción penal y forma de participación en la misma, máxime, como ya se ha dicho, cuando la propia Defensa del recurrente calificó los actos cometidos por éste como tel complicidad en el delito enjuiciado.

Debiendo concluir con la afirmación de la correcta cuantificación de la pena de multa impuesta, que también se cuestiona, puesto que, independientemente de la que se aplica al resto de acusados, lo cierto es que la que a Pedro se refiere es de todo punto acertada al tratarse de la correspondiente a la cuarta parte del valor de la substancia objeto del delito, cuando la prevista para el autor de dicha infracción es del tanto al cuádruplo de esa cuantía ( art. 369 CP ), es decir, que se ha rebajado ésta en dos grados a partir del mínimo legal establecido, lo que se corresponde con la calificación de los hechos.

Razones por las que, en definitiva, ambos motivos, y el Recurso en su integridad, han de ser desestimados.

3. RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL:

El Fiscal, por su parte, también recurre la Sentencia del Tribunal "a quo", con dos motivos, ambos con el carácter de denuncia de infracción de Ley, en concreto la de los artículos 21. 2 ª y 66.1 ª y 2ª del Código Penal , al haberse declarado la concurrencia de una atenuante de drogadicción e incluso, en el caso de algunos acusados, cualificando el carácter de ésta, sin que tal aplicación y, menos aún, cualificación procediera.

Respecto del cuestionamiento de la aplicación de la atenuante de drogadicción a seis de los ocho condenados por la Audiencia, hay que señalar cómo, el relato de hechos de la Resolución de instancia, que no se cuestionan, recoge expresamente el dato fáctico relativo a la grave drogadicción sufrida por esos seis acusados y su relación funcional con el delito cometido, lo que luego se motiva, desde el punto de vista probatorio, individualizadamente para cada uno de ellos en el Fundamento Jurídico Sexto, sin que, por esta vía casacional, nos resulte posible modificar tales pronunciamientos históricos que sirven de base para la aplicación de dicha atenuante, incluso en una infracción de las concretas características de la presente que, en efecto y de no mediar esa limitación, se podrían haber cuestionado respecto de la referida atenuación.

De modo que el Primero de los motivos merece desestimación.

Lo que no ocurre, sin embargo, en cuanto al Segundo de tales motivos, relativo a la cualificación que se atribuye a dicha atenuante en el concreto caso de tres de los condenados pues, dependiendo el criterio cualificador no tanto de lo fáctico cuanto de la suficiente fundamentación en orden a justificar el exceso atenuatorio que se produce, es lo cierto que ni respecto de la entidad de la dependencia ni, lo que es más importante, de la real incidencia cualificada de esa adicción en la comisión de un delito de ejecución prolongada y volumen de substancia objeto de tráfico como el presente, se ofrecen por la Audiencia razonamientos suficientes que soporten un pronunciamiento tan excepcional, ya que la sola gravedad de la dependencia y la relevancia de sus efectos son elementos ya requeridos para la aplicación de la simple atenuante.

Por consiguiente, el motivo Primero del Recurso del Ministerio Público ha de rechazarse, en tanto que se estima el Segundo, con las consecuencias punitivas de él derivadas que han de precisarse en la Segunda Sentencia que a continuación se dictará.

4. COSTAS:

Dada la conclusión parcialmente estimatoria del primero de los Recursos analizados, procede, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la declaración de oficio de las costas procesales causadas por dicho Recurso, así como la imposición al otro recurrente, cuyas pretensiones son íntegramente desestimadas, de las que a él conciernen.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a la estimación parcial de los Recursos de Casación interpuestos por la Representación de Romualdo y por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Álava, el 26 de Abril de 2013 , por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos en parte, debiéndose dictar a continuación la correspondiente Segunda Sentencia.

Así mismo, se desestima íntegramente el Recurso interpuesto contra la citada Resolución por la representación de Pedro .

Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas por el primero de los Recursos, imponiéndosele al otro recurrente las correspondientes al suyo.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Manuel Marchena Gome Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Enero de dos mil catorce.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Vitoria con el número 2/10 y seguida ante la Audiencia Provincial de Álava, Sección NUM007 por delito contra la salud pública , contra Teodulfo con NIE número NUM014 , nacido el NUM015 de 1982, en Colombia, hijo de Saturnino y de María Inmaculada , Jose Ramón con NIE número NUM016 , nacido el NUM017 de 1972, en Marruecos, hijo de Ángel Jesús y de Clemencia , Carlos Daniel con NIE número NUM018 , nacido el NUM019 de 1978, en Marruecos, hijo de Javier y de Juliana , Juan Carlos con NIE número NUM020 y NUM021 , nacido el NUM022 de 1977, en Argelia, hijo de Cornelio y de Pilar , Adolfo con NIE NUM023 , nacido el NUM024 de 1987, en Rumanía, hija de Fulgencio y de Marí Luz , Romualdo con DNI número NUM025 , nacido el NUM026 de 1966, en Burgos, hijo de Leovigildo y de Beatriz , Ángel Daniel , con NIE número NUM027 , nacido el NUM028 de 1973, en Marruecos, hijo de Salvador y de Erica , y, Pedro , con NIE número NUM029 , nacido el NUM022 de 1977, en Marruecos y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 26 de abril de 2013 , que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, hace constar lo siguiente:

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Como ya se ha dicho en el Fundamento Jurídico Primero, apartado 2), de la Resolución que precede, ha de excluirse de la condena de Romualdo la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de la multa impuesta por superar la de prisión los cinco años de duración ( art. 53.3 CP ).

De igual modo también ha de excluirse la cualificación ( art. 66.2ª CP ) de la atenuante de drogadicción aplicada a tres de los acusados, por falta de suficiente justificación de la misma, de acuerdo con lo ya dicho en el Tercero de los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia anterior, por lo que las penas para éstos han de imponerse en el mínimo legal de las legalmente previstas, sin rebaja alguna de las mismas y, por ende, equivaliendo la cuantía de las multas al total valor de la droga objeto del delito.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,