ATS 13/2014, 23 de Enero de 2014

Por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 2ª), en el Rollo de Sala 21/13 , dimanante de las Diligencias Previas 1674/2012 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Bilbao, se dictó sentencia con fecha 28 de junio de 2013 , en la que se condenó a Luis Carlos , como autor criminalmente responsable de un delito de estafa agravada, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 3 años de prisión, multa de 8 meses a razón de 9 euros diarios con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del CP , y accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena y abono de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, declarando de oficio las restantes.

Civilmente, deberá indemnizar a Calixto , en la cantidad de 135.541,60 euros, más los intereses del artículo 576 de la LEC .

Se declaró la nulidad de pleno derecho del documento privado de donación de 135.541,60 euros de 6/11/2009 y del documento privado de donación del usufructo vitalicio universal de los bienes inmuebles mencionados en el mismo, y el contrato de arrendamiento por plazo indefinido sobre la vivienda del BARRIO000 nº NUM000 , y sus anejos, de 20 de mayo de 2010.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por el Procurador de los Tribunales D. José Luis Martín Jaureguibeitia actuando en representación de Luis Carlos , con base en tres motivos: 1) Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba. 2) Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la LOPJ , por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la presunción de inocencia, establecidos en el artículo 24.1 y 2 de la CE . 3) Por quebrantamiento de forma del artículo 851.1 º y 4º de la LECrim , por falta de claridad en los hechos probados, no resolución de todos los puntos objeto de debate, e imposición de pena más grave de la que ha sido objeto de debate contradictorio.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

La parte recurrida Zaida , representada por la Procuradora Dª. Eugenia Porto Sanz, impugnó el recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.

A) En el primer motivo se alega infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba.

Se invocan como documentos erróneamente valorados:

-folio 160, 209, 307 y 308; informes médicos que acreditan que antes de los hechos el denunciante nunca fue atendido por motivos psicológicos o psiquiátricos.

-folio 26 a 31; documento que acredita que Calixto padece un grado de discapacidad reconocida del 33%, por causa de "trastorno de la personalidad". No se especifica que sufra ningún proceso de déficit, debilidad o insuficiencia mental, ni de las capacidades cognoscitivas. No se propone el establecimiento de una tutela o curatela. No es hasta el año 2012, cuando se practica el informe forense, cuando este facultativo detecta una personalidad en la que existen rasgos de introversión, con escasos recursos en habilidades sociales. Y no es hasta el juicio oral cuando se aporta una nueva valoración en la que se aprecia una discapacidad intelectual leve.

-revocación de poderes ante Notario efectuada por el denunciante, y otorgamiento de nuevo poder general, en fecha 8 de octubre de 2010.

-otras actuaciones realizadas por el denunciante: autorización a un tercero para construir un cobertizo en la vivienda; abono del importe de las obras realizadas en el caserío; interposición de una denuncia; de un escrito administrativo; escritura de segregación de finca.

-declaración de Calixto en el juicio; DVD del juicio oral; declaraciones testificales.

En conclusión, se alega que la extensa prueba señalada acredita que no ha quedado probada la situación anterior a los hechos del denunciante, pues no consta asistencia médica psicológica previa; y que con posterioridad a los hechos, el denunciante ha realizado actos de diversa índole, no entendiéndose el motivo por el que no cuenta con suficientes habilidades intelectivas y volitivas en el año 2008, y sí en las fechas posteriores señaladas.

2. La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por si sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( SSTS 407/2007 y 454/2007 ).

3. La sentencia recoge como hechos probados que en julio de 2009 D. Luis Carlos acudió al centro religioso en el que residía desde años atrás Calixto , y le comunicó la muerte de su padre, siendo conocedor de que Calixto presentaba una limitación de recursos intelectivos que le hacían especialmente influenciable.

Con la intención de obtener un aprovechamiento económico, le contó que había estado cuidando a su padre los últimos años de su vida y que le había prometido que iba a cuidar también a su hijo, por lo que se ofreció a ayudarle en todos los trámites que se precisaran para la adjudicación de la herencia a su favor, al ser hijo único y haber fallecido años atrás también su madre. Al aceptar Calixto el ofrecimiento, le dijo que necesitaría poderes para actuar en su nombre, haciéndole ver la necesidad de reformar una vivienda con dinero de la herencia para dividirla en dos y poder alquilar una de ellas el propio Luis Carlos , mientras la otra podría ser ocupada por Calixto cuando éste lo deseara.

Confiando en la bondad de la oferta, el día 9 de septiembre de 2009, los dos acudieron juntos a la Notaria para firmar una escritura de apoderamiento por la que se confería al acusado amplias facultades de administración y representación en su nombre respecto a los bienes y derechos de la herencia, incluidos supuestos de auto contratación, doble representación o contraposición de intereses.

Haciendo uso de dicho poder, el 15 de octubre de 2009, el acusado firmó en nombre de Calixto , como heredero universal, la escritura de aceptación y adjudicación de la herencia; después le convenció de que deberían tener una cuenta bancaria a nombre de ambos, para facilitar las gestiones, acudiendo los dos el día 6 de noviembre de 2009, a realizar la apertura de la misma; indicándose por el acusado, que únicamente él pudiera hacer actos de disposición con su única firma, precisando en cambio la firma de ambos si era el denunciante quien quería hacer algo.

El querellado indicó también al querellante que firmara, lo que éste hizo sin comprender su verdadero alcance, un documento privado de fecha 6 de noviembre de 2009, en el que se hacía constar que le donaba al acusado 135.541,60 euros en efectivo, cantidad de la que dispuso en su exclusivo beneficio, realizando también retiradas en efectivo y transferencias hasta octubre de 2010, no habiendo quedado acreditado que el destino de dichas cantidades fuera ajeno a la realización de las obras en el caserío.

Para asegurarse el querellado de que Calixto no cambiara de opinión sobre el hecho de que viviera en el caserío, le convenció para que firmara también un documento privado de fecha 20 de mayo de 2010, en el que, sin comprender ni querer tampoco su verdadero alcance, Calixto le donó el usufructo universal, vitalicio y a título gratuito de todas las fincas de que se componía la herencia, concertando al mismo tiempo a favor del acusado un contrato de arrendamiento de duración indefinida sobre el caserío y sus anexos por una renta mensual de 300 euros, trasladándose el querellado a vivir allí cuando finalizó las obras.

Calixto presentaba en el momento de los hechos una incapacidad intelectual limite versus retraso mental transitorio de la personalidad no especificado, careciendo de las capacidades psíquicas necesarias para comprender plenamente el alcance de los actos y negocios jurídicos en los que intervino. Tenía reconocido desde el año 1992 un grado de discapacidad del 33% por trastornos de la personalidad, que fue revisada en el año 2013 y se incrementó hasta el 66%.

En relación con el motivo esgrimido, debe señalarse lo siguiente:

-En primer lugar, desde el punto de vista formal, para que el motivo prospere es necesario señalar qué documentos concretos han sido erróneamente valorados y en qué concreto punto o extremo de los mismos se ha cometido el supuesto error, no siendo admisible efectuar una valoración genérica de toda la prueba practicada.

-En segundo lugar, ha de tratarse de documentos a efectos casacionales, por lo que no es admisible la invocación de pruebas personales, como son la declaración del acusado, declaraciones testificales, o grabación de la vista.

-En tercer lugar, en lo que se refiere al resto de prueba documental aludida, se establece lo que sigue:

-Los documentos médicos invocados no son contradichos por la sentencia, no se recoge en la misma que el denunciante hubiera recibido tratamiento psicológico o psiquiátrico previo a los hechos, por lo que nada aportan al relato fáctico.

-Se recoge expresamente en el relato de hechos probados que el denunciante tenía reconocido desde el año 1992 un grado de discapacidad del 33% por trastornos de la personalidad, que fue revisada en el año 2013 y se incrementó hasta el 66%. Por lo tanto, la Sala valora los documentos invocados, y lo hace conjuntamente con el informe médico forense. Dicho informe concluye expresamente que Calixto tiene una incapacidad intelectual limite versus retraso mental, y un trastorno de la personalidad no especificado, careciendo de las capacidades psíquicas necesarias para comprender en todo su alcance la implicaciones de las conductas denunciadas.

Es decir la Sala ha valorado el único informe médico forense que obra en autos, en el que se contiene un pronunciamiento expreso sobre la capacidad del denunciante en relación con los negocios jurídicos objeto del procedimiento. Además, ha complementado la valoración de este documento con el resto de prueba obrante en autos, esto es, los informes sobre discapacidad de Calixto , su declaración, y la prueba testifical presentada, y ha alcanzado, motivadamente, las conclusiones expuestas en la sentencia. El recurrente pretende que el informe forense carezca de valor por ser de fecha posterior a los hechos, si bien no es admisible esta posibilidad, puesto que, como se ha visto el informe citado se pronuncia expresamente sobre la falta de capacidad del denunciante en el momento mismo en el que se otorgaron los negocios jurídicos objeto de controversia.

Por lo tanto, no existe una valoración errónea de documento alguno, pretendiendo el recurrente a través de este motivo una nueva valoración de la prueba practicada, y que se efectúe en un sentido distinto del que realizó en su momento la Sala, cuestión ésta que excede del contenido del mismo.

Respecto a los documentos relativos a actos posteriores realizados por el recurrente, a efecto de determinar que después sí se aprecio que el mismo gozaba de suficiente capacidad, éstos son ajenos al objeto del procedimiento, en el que se resuelve sobre dos donaciones que se consideran nulas y constitutivas de un delito porque existió previo engaño del donatario, siendo cuestión distinta otros negocios jurídicos o actos administrativos, que, en condiciones diferentes y con distintas personas, pueda haber otorgado el denunciante Calixto , y sobre los que la Sala ninguna valoración realiza.

Procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como segundo motivo se alega infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la LOPJ , por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la presunción de inocencia, establecidos en el artículo 24.1 y 2 de la CE .

En el desarrollo del motivo se argumenta, en relación con la tutela judicial efectiva, que en el acto de la vista se permitió una entrevista privada entre el denunciante y su letrado. Una vez que el Presidente de la Sala comenzó a formular las preguntas generales previstas en el artículo 436 de la LECrim al denunciante, se autorizó al letrado que se retirara unos minutos a una sala contigua y a puerta cerrada con su cliente. Se entiende por el recurrente que no se están respetando las garantías del procedimiento.

En lo que se refiere al derecho a la presunción de inocencia, se efectúa una valoración de la prueba que difiere de la que realizó el Tribunal. Se cuestiona la declaración del querellante y su supuesta falta de capacidad, incidiendo en la argumentación ya expuesta en este extremo en el anterior motivo. Se alega que no se tienen en cuenta por la Sala las declaraciones del Notario y del oficial de la Notaria, y en general, ninguna de las manifestaciones de la extensa prueba testifical practicada, en la que se afirma de forma rotunda que el querellante conocía y consentía toda la cuestión relativa al alquiler vitalicio y a las obras de la vivienda. Se alega también que se ha solicitado la misma acción, la resolución del contrato de usufructo vitalicio y de arrendamiento, por la vía civil y penal.

2. La Constitución Española reconoce el derecho a un proceso con todas las garantías, y tanto el Tribunal Constitucional - cfr., por todas, Sentencia de 12 de abril de 1999 -, como esta Sala Segunda del Tribunal Supremo - cfr. Sentencia de 22 de febrero de 2002 -, ha señalado que la situación de indefensión no se da por la mera concurrencia de la infracción de un precepto procesal, sino que exige que, precisamente como consecuencia de ésta, se haya privado o limitado a la parte su capacidad para ejercitar sus derechos, alegando, probando y replicando en el juicio en la forma que le convenga.

   La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente ( Sentencias nº 2.388/2.001 y 2.402/2.001, ambas de fecha 17 de diciembre ). De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos.

3. En primer lugar, en relación con la suspensión del interrogatorio del denunciante para que éste pudiera entrevistarse de forma reservada con su letrado durante unos breves minutos, entendemos que dicha situación, si bien no está prevista expresamente en la Ley, puede incardinarse dentro de las facultades de dirección de la vista que tiene el Presidente. La interrupción resultó fundamentada ante los problemas psíquicos del denunciante, que dijo no conocer de nada al acusado y no haber hablado nunca con él, lo que evidentemente ha de responder a un estado de confusión mental del mismo; y por último, no provocó ninguna indefensión a la otra parte, pues el letrado simplemente se entrevistó unos minutos con su cliente para tranquilizarlo, sin que se aprecie la causación de ningún perjuicio al acusado, que tampoco formuló protesta alguna en el momento en que esta entrevista tuvo lugar, como puede apreciarse en el visionado del DVD.

   No puede admitirse que esta brevísima interrupción, que tiene lugar en el momento en que se producen las preguntas generales, antes de que el interrogatorio propiamente dicho haya comenzado, pueda suponer una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Como se ha indicado, no se produjo indefensión de ninguna clase para el acusado, que pudo ejercitar con toda amplitud su derecho de defensa, y en relación concretamente con el denunciante, formular en su interrogatorio las preguntas que tuvo por conveniente.

   En segundo lugar, el motivo alegado exige examinar la prueba de que dispuso el Tribunal, y la valoración que realizó de la misma. En este sentido, en la sentencia se establece lo siguiente:

   -Primero se centra la cuestión objeto de debate, exponiéndose que se someten a enjuiciamiento las circunstancias que motivaron los siguientes actos: que el denunciante otorgara al acusado, con quien no se discute que no había tenido ningún contacto durante un largo periodo de tiempo, un poder notarial con facultades tan amplias como el conferido el día 9 de septiembre de 2009; que consintiera la apertura de una cuenta corriente apenas 15 días después de la escritura de aceptación de la herencia de sus padres efectuada por el acusado en su nombre, de la que ambos eran titulares, pero solo el acusado tenía plenas facultades de disposición; y que firmaran dos contratos privados también en favor del acusado, donándole por el primero, en noviembre de 2009, la cantidad de 135.541,60 euros, equivalente a la mitad de dinero en efectivo existente en la herencia, y por el segundo, en mayo de 2010, el usufructo universal de todos los inmuebles que la componían, con el arrendamiento vitalicio por 300 euros mensuales del caserío.

   -Se expone después que lo que se trata de resolver es si el contrato privado de donación de dinero en efectivo, la apertura de cuenta corriente, y el contrato privado de donación universal de todos los bienes inmuebles de la herencia, documentos cuya efectiva existencia e intervención y firma por el denunciante no ha sido cuestionada, fueron fruto del engaño perpetrado por el acusado desde su primera visita al denunciante en julio de 2009, al haber creado aquél la ficticia apariencia de una ayuda desinteresada, cuando perseguía en realidad el actuar guiado por ilícito ánimo de lucro, siendo ésta la cesión de bienes de la herencia a su favor, supuesto que integraría el tipo penal de la estafa del artículo 248 CP que solicitaron las acusaciones.

   También si el acusado habiendo recibido el dinero de la herencia sin que mediara engaño previo, no para sí de forma incondicionada, sino en virtud de un título que conllevaba una determinada obligación de destino, entregarlo a terceros en pago de obras realizadas o gestionarlo en beneficio del denunciante, abusando de la confianza recibida, dispuso del metálico recibido transformando la inicial propiedad o posesión legítima en ilegítima, en perjuicio de éste, interesando en este caso la condena por un delito de apropiación indebida del artículo 252 CP únicamente la acusación particular.

   Si no concurriere ninguno de estos dos supuestos la valoración de si el tipo de discapacidad que sufría el querellante le impidió o no conocer el alcance de lo convenido, no pasaría de ser una cuestión estrictamente civil la reclamación de nulidad y restitución efectuada por el perjudicado.

   -Una vez expuesta la cuestión objeto de controversia, la Sala cuenta con prueba documental, constituida por los documentos públicos y privados unidos a las actuaciones; las certificaciones y los extractos bancarios emitidos por los bancos donde estaban domiciliadas las cuentas utilizadas como procedencia y destino de los actos de disposición realizados; un volumen importante de actuaciones administrativas relacionadas con las fincas de la herencia, y las obras realizadas en el caserío, fotografías y facturas emitidas como consecuencia de dichas obras, entre otras; prueba pericial consistente en los informes periciales medico psiquiátrico y caligráfico, ratificados ambos en juicio; y pruebas personales como son la declaración del acusado y del denunciante, y las declaraciones testificales.

   Comenzando por la declaración del acusado, dice la Sala que el mismo ha mantenido, de forma invariable desde su primera declaración prestada en instrucción, que conocía al denunciante desde joven, y sabía que sufría una minusvalía, pero que entendía bien las cosas si se le explicaban. Que tenía amistad con su padre, y le estuvo cuidando hasta que murió porque vivía solo, y cuando aquél falleció fue a ver a su hijo para comunicarle la noticia, siendo cuando éste le dijo que no quería saber nada de un primo suyo, abogado, y que al no tener a nadie más, le dio poderes a él para que gestionara la herencia de sus padres a su nombre. Afirma que fue por deseo del querellante, y no por el suyo, por lo que se decidió reformar la vivienda con dinero de la herencia, diciéndole en un primer momento aquél que quería vivir allí, si bien después cambió de opinión, y habló de alquilarlo a terceros, y finalmente decidieron que vivieran allí el propio querellado y su mujer, insistiendo en este punto el querellante. Añade que en principio a él no le convenía esta situación porque ya disponía de una casa, si bien finalmente accedió a condición de vivir en el caserío al menos cinco años, siendo éste el motivo por el que se otorgó el contrato de usufructo vitalicio.

   También justifica la apertura de la cuenta de titularidad indistinta en un banco de la localidad de Lemoa, aunque ya había otra abierta en la que el querellado estaba como autorizado en el municipio de Bedia, por cuestión de comodidad. El fin que se buscaba cuando se autorizó que él pudiera realizar gestiones con su única firma, no así el querellante, era asegurar el dinero, pues Calixto no lo controlaba por los vicios que tenía, por eso él sacaba el dinero y luego se lo entregaba al querellante para sus gastos.

   Niega rotundamente que pretendiera quedarse con el dinero o los bienes de la herencia, así como haber inducido al querellante para que le cediera el disfrute de las fincas y el caserío a cambio de una renta, ni para que le donara más de cien mil euros. Que se hizo así porque Calixto le quiso dar la mitad de su herencia.

   No obstante considera la Sala que, frente a la declaración del acusado, la abundante prueba practicada conduce a efectuar una interpretación de los hechos necesariamente distinta de la pretendida por éste

   En primer lugar, se cuenta con la declaración del denunciante que, con sus limitaciones, ha resultado veraz y creíble para el Tribunal. Mantiene que el acusado, a quien conocía pero no tenía amistad con él, le convenció, desde el primer momento en que fue a verle para comunicarle el fallecimiento de su padre y ofrecerse a llevarle la herencia, de que todo lo que le proponía iba a ser beneficioso para él, y que lo hacía desinteresadamente por la amistad que habían tenido. Le pareció bien y le resultó normal que como él no residía en Bedia, fueran a una Notaría a firmar papeles para que el querellado pudiera ayudarle en todos los trámites de la herencia, igualmente le pareció normal ir al Banco para abrir una cuenta.

   El denunciante niega, no obstante, que le propusiera al acusado que fuera a vivir al caserío, o que quisiera donarle las fincas y el caserío, o la mitad del dinero de la herencia, dice que firmaba los papeles que el otro le daba porque se fiaba de él.

   Se indica en el recurso que no hay persistencia en esta declaración porque el denunciante no mantiene lo que dijo en fase de instrucción, sin embargo, examinada la declaración ante el juez de instrucción, no existen diferencias esenciales. En la misma dijo el perjudicado que nadie le explicó nada de lo que firmaba; que no autorizó al acusado a transferir la cantidad de 214.00 euros; y mantiene una postura algo confusa en torno a la vivienda y a las fincas, puesto que dice primero que pidió al acusado que se hiciera cargo de ambas, pero después precisa que fue el acusado quien le propuso la idea del alquiler y quien fijó la cantidad; y lo que indica el denunciante en cualquier caso es que nunca pretendió que el acusado se hiciera cargo siempre ni de la casa ni de las fincas, que él buscaba que fuera solo por un tiempo. Por lo tanto, en los elementos esenciales no hay contradicción, porque tampoco en esta declaración afirma el denunciante que quisiera donar nada al acusado, ni dinero, ni las fincas.

   La sentencia señala que además del contenido del informe forense, el Tribunal pudo apreciar que el denunciante tenía un más que confuso entendimiento de lo que era un poder notarial con amplias facultades como el que había otorgado, así como el resto de los contratos celebrados.

   A partir de la prueba testifical ha quedado acreditado que efectivamente el acusado procuró diversas atenciones al padre del denunciante en los últimos años de su vida; si bien se infiere de las declaraciones de los testigos que no fue una idea espontánea de Calixto ni el apoderamiento a favor del acusado ni la realización de obras en el caserío para hacer dos viviendas ni que el acusado se fuera a vivir con su mujer a una de ellas; sino que todo ello fue resultado de las propuestas del propio acusado.

   El religioso que estuvo presente en la entrevista entre las partes manifestó desde el primer momento que partió del acusado la iniciativa de ofrecerse para gestionar la herencia, así como de indicarle a Calixto la necesidad de realizar reformas en el caserío para hacer dos viviendas. Que después de esta conversación él se desentendió de los hechos, porque le pareció que los dos hombres congeniaban bien. Insiste en que era el acusado el que proponía las cosas al denunciante, y no al revés.

   El oficial de la notaria en la que se firmó la escritura de apoderamiento en septiembre de 2009, y la aceptación de la herencia en el mes siguiente, narró que fueron los dos juntos, denunciante y acusado, y que fue éste último quien dijo que querían hacer un poder que le permitiera gestionar la herencia del otro. Que cree recordar que le enseñaron un papel donde se recogía la minusvalía psíquica de Calixto , pero que la relación entre ellos parecía muy cordial. Añade que otorgaron un poder amplio porque no sabían muy bien para qué iban a necesitarlo, explicándoles el alcance del que finalmente firmaron, así como la posibilidad de revocarlo en cualquier momento, encontrándose él presente cuando el Notario les leyó el contenido del poder.

   El Notario no obstante negó que le comunicaran que Calixto tenía una minusvalía, ya que de habérselo dicho lo recordaría, y se habría interesado por el tipo de minusvalía, puesto que en el caso de ser psíquica se habría salido de los supuestos normales de actuación, habiendo incidido más para averiguar si la persona entendía bien o no lo que firmaba; por último negó que para realizar los trámites de gestión ordinaria de una herencia resultara necesario otorgar un poder tan amplio como el que se firmó.

   El responsable de la oficina bancaria de Lemoa, recuerda que el acusado y el denunciante abrieron una cuenta indistinta, pero que le dijeron que el denunciante tenía algunos vicios, que no concretaron, y era mejor que el acusado pudiera actuar solo con su firma. Este, simultáneamente, abrió otra cuenta solo a su nombre. Dice que Calixto le pareció una persona normal, y que no recuerda que le dijeran que tuviera ninguna discapacidad psíquica. Sí que le comunicaron que iban a arreglar una casa, para hacer dos viviendas, una para cada uno de ellos.

   Respecto a las obras realizadas en el caserío, de la documental obrante en autos y de la declaración del Secretario del Ayuntamiento, se desprende que fue el acusado quien solicitó y gestionó, en nombre de Calixto , todas las licencias. En cuanto a la participación del denunciante en el seguimiento de las obras, la arquitecta y el secretario del ayuntamiento lo niegan, mientras que algún vecino y algunos trabajadores de la obra afirman que hizo alguna visita.

   Por último en relación con los actos de liberalidad plasmados en los dos contratos privados de 6 de noviembre de 2009 y 20 de mayo de 2010, el oficial de Notaría manifestó que recordaba ambos. Respecto del primero no dio ninguna explicación, y en lo que se refiere al segundo, dice que fue idea suya, cuando el acusado le manifestó que tenía miedo de que una vez instalado en el caserío con su mujer, el denunciante pudiera cambiar de opinión, y quería alguna garantía de que eso no pudiera pasar. Como el testigo creía que se llevaban bien, le propuso la idea plasmada en el contrato.

   En lo que se refiere al informe forense, y a las limitaciones intelectuales del acusado, puesto que esta cuestión fue ya resuelta en el anterior motivo, nos remitimos a lo expuesto en el mismo.

   Valorada toda la prueba expuesta, concluye la Sala que ha llegado al convencimiento, mediante un procedimiento de inferencia lógico, que el contrato privado de donación de 135.541,60 euros, de 6 de noviembre de 2011, y el contrato privado de donación universal de todos los bienes inmuebles de la herencia de fecha 20 de mayo de 2010, concertados entre el acusado y el denunciante, fueron resultado de un engaño desplegado en el tiempo que comenzó en julio de 2009 cuando el acusado, guiado por un ánimo de lucro , al saber que Calixto era el único heredero de los bienes de su padre y siendo conocedor de la limitación de sus facultades psíquicas, acudió a visitarle a su lugar de residencia para convencerle de que, para poder ayudarle, tenía que confiar en él, dándole facultades para actuar en su nombre. Y fue la creencia errónea del denunciante de que se le ofrecía ayuda desinteresada, la que provocó el desencadenamiento de actuaciones tendentes a provocar el final desplazamiento patrimonial producido en su perjuicio, y en beneficio del acusado.

   Alega el recurrente que de las declaraciones testificales lo que se infiere es lo contrario a lo manifestado en la sentencia, es decir, que el acusado no imponía las condiciones, como se deriva de las declaraciones del oficial y el notario; que el denunciante entendía el contenido de los actos y negocios realizados y que Calixto tenia cabal información de todos los hechos y de las obras realizadas.

   Así como que en el presente caso se viene a tratar como dolo penal, lo que en el peor de los casos, hubiera sido dolo civil.

   La sentencia en el Fundamento jurídico tercero, relativo a la calificación jurídica de los hechos, tras valorar la prueba, incide sobre esta cuestión, exponiendo que nos encontramos con un amplio poder notarial otorgado a favor del acusado para que actuara en nombre del denunciante; con la apertura de cuenta corriente en las condiciones ya indicadas; y con dos posteriores contratos de liberalidad sin contraprestación alguna que también han sido ya descritos; y que todos estos negocios se otorgaron por el denunciante en la creencia errónea, motivada por el engaño previo del acusado, que había creado la ficción de que estaba intentando protegerle y ayudarle en la gestión, para hacerse realmente con la práctica totalidad de la herencia.

   Y continúa explicando la Sala que la convicción se alcanza no por las deficiencias cognitivas por las que estuviera afectado el denunciante, que como bien indica el recurrente afectarían al ámbito civil y no penal, sino por la existencia de un engaño previo considerado bastante. Aun pudiéndose considerar que el ardid utilizado en otras condiciones podría haber resultado insuficiente, en este caso provocó un error de la magnitud precisa para propiciar el desplazamiento patrimonial derivado de la firma de los contratos.

   Y no constituye obstáculo, a juicio del Tribunal, para alcanzar la anterior conclusión, la facilidad que le pudieron dar al acusado para la consecución de su plan algunos de los testigos que han declarado en juicio, como son el oficial de la Notaria o el empleado del Banco; explicándose esta actuación favorecedora porque el denunciante mostraba una actitud de aceptación plena con todas las indicaciones y explicaciones del acusado, no rebatiendo ninguna de ellas, como hubiera sido lógico por ejemplo cuando se indicó que tenía "vicios" (lo que no ha quedado acreditado), como excusa para que no pudiera sacar dinero de su cuenta sin la autorización del acusado.

   Por todo ello, entendió la Sala que los hechos eran constitutivos de un delito de estafa.

   Entendemos que la decisión de la Sala es correcta. Examinados los indicios con que se cuenta: conocimiento por parte del acusado tanto de la situación económica del denunciante, como de sus limitaciones psíquicas; declaraciones de los testigos que expresan que fue el acusado quien propone las actuaciones al denunciante y no al revés, y que afirman que la relación era buena entre los dos hombres, sin que como se indicó en la sentencia, el denunciante haya rebatido ninguna de las afirmaciones del acusado, ni siquiera que tenía vicios que le impedían controlar su dinero; el otorgamiento de un poder al acusado que excede claramente de la finalidad de gestión de una herencia; el desconocimiento por el Notario de la minusvalía del denunciante; la total gestión de las obras de la vivienda por parte del acusado; las manifestaciones del denunciante de que no quería donar la mitad de su dinero ni sus bienes al acusado, en quien confiaba; se concluye que la inferencia que realiza la Sala de que las donaciones de dinero y de bienes inmuebles que realiza el denunciante están motivadas por el engaño urdido por el acusado y desarrollado en el tiempo, desde la primera visita que realiza a Calixto en el año 2009, es racional y fundada y no adolece de arbitrariedad; y no resulta desvirtuada por las manifestaciones del recurrente, que realiza una interpretación de la prueba que difiere de la efectuada por la Sala, con el fin de alcanzar una conclusión distinta.

   Respecto a la distinción entre la vía penal y la civil, también se ha expuesto claramente en la sentencia, que el hecho de que se aprecie engaño, y por lo tanto, la existencia de un delito de estafa es lo que hace que los actos excedan del ámbito civil, en el que solo se valoraría la capacidad del denunciante y la validez jurídica de los actos realizados, y entren en el ámbito del derecho penal.

   Procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como tercer motivo se alega quebrantamiento de forma del artículo 851.1 º y 4º de la LECrim , por falta de claridad en los hechos probados, no resolución de todos los puntos objeto de debate, e imposición de pena más grave de la que ha sido objeto de debate contradictorio.

En el desarrollo del motivo solo se hace referencia a la última de las cuestiones mencionadas, se argumenta que se ha impuesto una pena más grave a la solicitada por las acusaciones, lo que supone una quiebra del principio acusatorio y del derecho a un proceso con todas las garantías.

En relación al escrito del Ministerio Fiscal, se señala que se deja la fijación de la responsabilidad civil para ejecución de sentencia, y sin aportar ninguna base para su cálculo; y en lo que se refiere a la acusación particular, no solicita la pena de multa, y tampoco que la indemnización civil devengue intereses.

Se alega además que se ha condenado al pago de las costas de la acusación particular, pese a que no han sido solicitadas.

Por último se argumenta que aún cuando no se ha solicitado por ninguna de las acusaciones la aplicación de la continuidad delictiva del artículo 74 del CP , se valora la prolongación de la conducta del acusado en el tiempo.

2. De conformidad con una doctrina reiterada de esta Sala, el principio acusatorio que informa el proceso penal español exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia, de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de que se le acusa, y sin que la sentencia de modo sorpresivo pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguientemente no pudo articularse la estrategia exigida por la ley en garantía de la posición procesal del imputado. La acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse.

   Pero esto no quiere decir que todos los elementos que ha de contener un escrito de calificación de la parte acusadora, o las modificaciones que pudieran introducirse después en el acto del juicio oral, sean igualmente vinculantes para el juzgado o tribunal que ha de sentenciar.

   De tales elementos sólo dos tienen eficacia delimitadora del objeto del proceso.

   Por un lado, el hecho por el que se acusa, es decir, el conjunto de elementos fácticos en los que se apoya la realidad o clase de delito, el grado de perfección del mismo, la participación concreta del inculpado, las circunstancias agravantes sean genéricas o constitutivas del tipo y, en definitiva, todos aquellos datos de hecho de los que ha de depender la específica responsabilidad penal que se imputa. Esta base fáctica de la acusación vincula al tribunal de modo que este no puede introducir en la sentencia ningún hecho nuevo en perjuicio del reo que antes no figurase en la acusación. Claro es que puede ampliar las circunstancias o detalles de lo ocurrido conforme a la prueba practicada en aras de una mayor claridad expositiva o una mejor comprensión de lo ocurrido; pero no puede traer, a su relación de hechos probados, nada extraño a la calificación de alguna de las partes acusadoras, que pudiera tener trascendencia en cuanto punto de apoyo fáctico para la existencia o agravación de la responsabilidad penal, porque si así lo hiciera causaría indefensión al acusado que no tuvo oportunidad de defenderse alegando y probando lo que hubiera tenido a su alcance para contrarrestar aquello que se le imputa.

   El otro elemento vinculante para el Tribunal es la calificación jurídica hecha por la acusación. La clase de delito, si este fue o no consumado, el grado de participación del acusado y las circunstancias agravantes han de estar recogidas en la acusación, de modo que en la sentencia no puede condenarse más gravemente que lo que por ley corresponda conforme a todos esos elementos concretados por los acusadores.

   No se puede condenar por un delito distinto, ni se puede apreciar en la sentencia un grado de perfección o de participación más grave, ni apreciar una circunstancia de agravación no pedida, salvo supuestos de homogeneidad entre lo solicitado por las acusaciones y lo recogido por el tribunal, que supongan tal semejanza que impida la posibilidad de indefensión, porque todos los puntos por los que se condena pudieron ser debatidos al haber sido contenidos en la acusación- STS 600/ 2009 de 5 de Junio , por todas-.

3. En virtud de los argumentos expuestos, ha de concluirse que no hay vulneración del principio acusatorio.

   Se condena conforme a la petición de las acusaciones, siendo así que la fijación de la pena dentro del precepto penal aplicable, corresponde al Tribunal, a lo que se añade que, en cualquier caso, el Ministerio Fiscal solicitó la condena por un delito de estafa agravada a la pena de cuatro años de prisión, y la acusación particular solicitó 7 años de prisión por un delito de estafa y el mismo tiempo por un delito de apropiación indebida. En consecuencia habiéndose condenado por un delito de estafa agravada a la pena de 3 años de prisión, es evidente que es inferior a la pedida.

   Respecto a la pena de multa, de un lado aunque no se pida expresamente por la acusación particular, al solicitar que los hechos se califiquen conforme a unos preceptos que llevan aparejada la imposición de la misma, es evidente que se está solicitando que se imponga la multa prevista en la ley; además es pedida la imposición de multa por el Ministerio Fiscal.

   En cuanto a los intereses, son de carácter legal, se imponen automáticamente, se hayan solicitado o no, como dice el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

   La acusación particular en sus conclusiones pide que las costas sean satisfechas por el querellante, por lo que tampoco se vulnera el principio acusatorio cuando se incluyen las costas de la misma en la condena del acusado. En este sentido, dice como la STS 20-2-2004 : "Hay que recordar que la doctrina jurisprudencial en materia de imposición de las costas de la acusación particular establece que tratándose de delitos perseguibles de oficio, se deben incluir por regla general las devengadas por la acusación particular, únicamente excluibles cuando su actuación haya resultado inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto a las aceptadas en la sentencia...", pues, "... quien ejercita los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 de la Constitución Española ) y a la asistencia letrada ( artículo 24.1 de la Constitución Española ), debe ser resarcido por el declarado culpable del acto delictivo del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses".

   Respecto a la aplicación del artículo 74 del CP , el mismo, no se aplica, solo se tiene en cuenta el tiempo transcurrido en la fijación de la pena, lo que en modo alguno supone tampoco una vulneración de la acusación.

   Por último especial mención merece la responsabilidad civil. El Ministerio Fiscal derivó su fijación a la ejecución de sentencia, y la acusación particular la fijó en 232.795,79 euros en concepto de reintegro de los importes apropiados y/o dispuestos, y en su defecto, en la cantidad que finalmente se determine en ejecución de sentencia.

   En la sentencia se fija en el Fundamento Sexto la responsabilidad civil en la cantidad de 135. 541,60 euros, correspondientes a la cantidad donada al acusado en el contrato privado de 6 de noviembre de 2009. Alega el recurrente que se realizaron obras en la casa y que existen facturas, si bien dice la sentencia que precisamente no se incluye en la restitución civil ninguna de las restantes cantidades que del examen de movimientos bancarios se desprende que fueron dispuestas por el acusado, porque no han sido objeto de prueba concluyente, en particular prueba pericial, para determinar qué cantidades se destinaron a las obras del caserío, y qué cantidades tuvieron otros fines. Por lo tanto, la Sala está reconociendo las obras realizadas, siendo cuestión distinta la cantidad objeto de donación que entendemos sí debe ser restituida, tal y como señala la sentencia.

   Procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: