ATS, 30 de Diciembre de 2013

La Procuradora Dña. Esther Gómez de Enterría Bazán, en nombre de Dña. Serafina , recurrente en Rº de Casación nº 1921/2012, en fecha 13-11-2013 , presentó escrito interponiendo incidente de nulidad , contra la sentencia de esta Sala nº 696/2013, de fecha 26 de septiembre , que resolvió tal recurso, alegando :

1. ) En líneas generales, que la Sentencia de esta Sala de fecha 26 de septiembre de 2013 , que le fue notificada en 15 de octubre de 2013, por la que se acordó la absolución de la acusada Sra. Serafina del delito de negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios, y mantuvo en su integridad el resto de los pronunciamientos de la dictada por la sección Segunda de la AP de Palma de Mallorca de fecha 16-7-2012, con desestimación de los motivos primero a tercero y quinto a noveno de su recurso de casación, es causante de la vulneración de sus derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, a un proceso con las debidas garantías procesales, a un juez imparcial, a la presunción de inocencia y al principio de legalidad penal, proscripción de la arbitrariedad y seguridad jurídica, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el art 241 LOPJ , en relación con el art 9.3 , 24 y 25, 14 y 120.3 CE , promovía incidente de nulidad de actuaciones , previo en su caso al recurso de amparo constitucional.

2. ) Y en concreto, determinó como motivos de nulidad, en primer lugar, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva , que causa efectiva indefensión, por una errónea motivación al resolver el motivo primero de casación, y consiguiente vulneración de derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías con interdicción de la arbitrariedad, garantizados por el art 24 CE por omisión de la valoración de la prueba de descargo y por valoración ilógica, incoherente e irracional de las pruebas de las que dispuso la sala de instancia.

En segundo lugar, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva , que causa efectiva indefensión, por una errónea motivación al resolver el motivo segundo de casación, y consecuente vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a un juez imparcial, en cuanto se ha vulnerado el principio acusatorio , con trascendencia constitucional.

Y, en tercer lugar, se alega la vulneración del principio non bis in idem , al haberse sancionado como concurso de delitos la inducción a un delito de fraude a la Administración, y el delito de malversación de caudales públicos, lo que ha determinado una pena desproporcionada, no adecuada a la gravedad de la culpabilidad, con infracción del principio constitucional de culpabilidad.

La sentencia de casación le fue notificada a la parte instante, en fecha 13-11-2013.

Por diligencia de ordenación de 15-11-2013, se tuvo por presentado el referido escrito, acordando pasar las actuaciones al Magistrado ponente a los efectos prevenidos en el art. 241 de la LOPJ , quien resolvió a favor de la admisión a trámite del incidente, para lo que por diligencia de ordenación de 19-11-2013 se dio traslado a las partes por cinco días para que formularan por escrito las alegaciones pertinentes y ello se llevó a cabo por el Ministerio Fiscal y por la representación del Consejo Insular de Mallorca, oponiéndose respectivamente a lo interesado por la instante; teniéndose por evacuado el trámite mediante diligencia de ordenación de 10-12-2013, en cuya fecha por la procuradora Dña. Esther Gómez de Enterría Bazán en la representación de la Sra. Serafina , se presentó escrito aportando al incidente, por considerarla de interés para su resolución, sentencia de esta Sala nº 841/2013 hecha pública con posterioridad a la presentación de aquél, lo que se tuvo por presentado por diligencia de ordenación de 12-12-2013.

Y siendo de aplicación los siguientes :

Conforme al artículo 241 LOPJ , no se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el art. 53.2 de la Constitución (Art 14 y Sección 1 ª del Capítulo Segundo del T. I), siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario.

Será competente para conocer de este incidente el mismo juzgado o tribunal que dictó la resolución que hubiere adquirido firmeza. El plazo para pedir la nulidad será de 20 días , desde la notificación de la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de indefensión, sin que, en este último caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación de la resolución.

Si se desestimara la solicitud de nulidad, se condenará, por medio de auto al solicitante en todas las costas del incidente, y en caso de que el juzgado o tribunal entienda que se promovió con temeridad, le impondrá además, una multa de 90 a 600 euros. Contra la resolución que resuelva el incidente no cabrá recurso alguno.

Ahora la promotora del incidente dice que esta Sala ha incurrido en vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva , que causa efectiva indefensión, por una errónea motivación al resolver el motivo primero de casación, y consiguiente vulneración de derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías con interdicción de la arbitrariedad, garantizados por el art 24 CE por omisión de la valoración de la prueba de descargo y por valoración ilógica, incoherente e irracional de las pruebas de las que dispuso la sala de instancia.

Esta Sala, en su sentencia de 26-9-2013 , trató en su fundamento de derecho primero , la impugnación que efectuó la recurrente de la sentencia de instancia, basada en el motivo de casación que formuló por infracción del derecho constitucional a un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia . La recurrente alegó que el tribunal de instancia había incurrido en omisión de la valoración de la prueba de descargo, y valoración ilógica, incoherente e irracional de las pruebas.Y que la sentencia que condenaba a la acusada se fundamentaba únicamente en la declaración de otro coimputado, no corroborada por dato externo alguno. Antes bien, contradicha por numerosa prueba de descargo. Afirmaba que la sentencia partía de la credibilidad acrítica de lo declarado por el coacusado Sr. Valeriano no desvirtuada por la defensa, y con ello se invertía la carga de la prueba. Señalaba que no había dato objetivo alguno que corroborara dicha versión. Consideraba que tanto la afirmación sobre la idea de participar en Video U, como en la adquisición del 50% de las participaciones de esa entidad, como en el concurso de licencias de emisión digital de televisiones, como en la utilización de testaferros para la adquisición de las participaciones, se sostenía en la versión del coacusado Valeriano que a su juicio no merece credibilidad alguna, al estar inspirada en móviles espurios. Señalaba la falta de persistencia en la incriminación, al haber declarado otra cosa diferente durante la instrucción, y que su testimonio en el plenario carecía de apoyo en datos objetivos. Señalaba que la declaración de Heraclio era de referencia y se tomaba por la Sala como elemento de corroboración. Entendía que la corroboración consistente en la declaración del Sr. Apolonio (testaferro de Valeriano ) no era suficiente, al faltar corroboraciones externas de carácter objetivo. Consideraba falto de imparcialidad al Tribunal por reprochar a la acusación popular no acusar a las señoras Candida y Serafina , así como por aplicar como muy cualificada la atenuante de colaboración. Además, señalaba la recurrente que la Sala había preterido la valoración de la prueba de descargo o la había valorado de manera irracional. Y que la defensa acreditó que el día 21 de noviembre de 2004 el coche oficial, en el cual según la sentencia se entregó el dinero para la adquisición de las participaciones de Vídeo U, no salió. Los Sres. Imanol y Saturnino , chóferes de la Sra. Serafina , avalaron la documentación aportada al respecto. Y en su interrogatorio en el juicio oral, el Pte. del Tribunal perdió su imparcialidad al hacer determinados comentarios recogidos en la grabación del mismo, advirtiendo al último de su obligación de decir verdad de una manera no exigida a otros comparecientes.

También indicaba la recurrente que el Sr. Erasmo era el marido de una prima política de la Sra. Serafina , pero no se hacía constar que entre esa mujer, Lorena y el acusado Valeriano hubo una estrecha relación profesional. Señala que Don. Erasmo declaró que era testaferro de Valeriano , no de Erasmo . Y señala que no se ha practicado prueba alguna sobre el origen y destino de los 300.000 euros que se emplearon para la adquisición de las participaciones, lo que permite dudar de su preexistencia.

Para la recurrente, el resultado de la prueba acreditó que el dominio del hecho lo tuvo en todo momento Don. Valeriano , superior jerárquico y responsable, como Vicepresidente primero, de la actividad subvencional. Por el contrario no había prueba alguna que acreditara la intervención efectiva, mediata o inmediata de la Sra. Serafina . Ninguno de los acusados o testigos refirieron haber mantenido reunión o conversación alguna con la Sra. Serafina . Unicamente lo afirma el coacusado, sin corroboración alguna.

La sentencia de esta Sala, saliendo al paso del planteamiento del motivo casacional de referencia, después de citar la doctrina del TC y de esta sala sobre que la misión del Tribunal de casación, en orden a la presunción de inocencia , no es la de proceder a un nuevo análisis, ni a una renovada valoración de la prueba practicada en instancia, ni tampoco la de revisar críticamente la mentada valoración, sino únicamente comprobar si la Audiencia, para ejercer su libérrima y soberana facultad de apreciación de la prueba en conciencia o racionalmente, conforme a los arts. 741 y 717 de la LECr ., dispuso del mínimo de actividad probatoria practicada con las debidas garantías constitucionales y procesales; y que el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión comporta el de obtener una resolución motivada, razonada y no incursa en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente ( STC núm. 258/2007 ), vino a exponer con detenimiento las razones por las cuales entendía necesario rechazar el motivo planteado por la recurrente.

Y, además de tratar las otras cuestiones que se aludían en el motivo , se precisó que "la recurrente omite cualquier referencia a lo que es un elemento corroborador fundamental de las pruebas de cargo que analiza. La compra de las acciones o participaciones de Video U en si misma no tiene reproche penal. La cuestión delictiva consiste en la compra de dichas participaciones por personas que tienen a cargo la adjudicación de subvenciones, y la gestión de las mismas en beneficio de esa entidad que han adquirido; y ello, omitiendo cualquier control sobre la aplicación del dinero público al fin establecido. La acusada recurrente es determinante en la concesión de esas subvenciones de concesión directa. La recurrente nada dice en relación a esa cuestión. La intervención de la acusada en la gestión de las subvenciones revela un celo superior a quien la solicita, ya que se preparaba el expediente y se votaba en el Consell la dotación económica para la misma (también por la acusada Lorena ) así como se retenía el crédito de la subvención, antes incluso de que se solicitara. Y fue la acusada Serafina -nos dice el hecho probado- quien el 9 de agosto dicta una providencia solicitando a la intervención ilustración sobre formalidades necesarias para el cumplimiento de obligaciones de gasto presupuestario no previsto. Y también fue ella quien votó en el Consell a favor de la concesión de la primera subvención a Video U, al igual que hizo con la segunda. La realidad es que su intervención en la gestión administrativa para la concesión de las subvenciones es elemento corroborador muy importante acerca de que lo que dicen varios testigos y de que, lo que indican las pruebas que desmenuza la defensa, ha sido valorado sin arbitrariedad alguna . Se trata de una corroboración muy importante, no simplemente de una "corroboración mínima" en el sentido en que se pronuncia el Tribunal Constitución".

Destacamos que "las pruebas sugieren -como apuntan varios acusados- que la acusada Lorena , participaba en Video U a través de un testaferro de su confianza y la gestión de la concesión de las subvenciones corrobora ese hecho sin atisbo de duda. No debemos olvidar, que, aunque no es objeto de enjuiciamiento en este procedimiento, el hecho probado señala un dato objetivo: la mercantil Video U recibió entre 2004 y 2007 casi 3.900.000 euros de fondos públicos administrados por el Consell Insular".

Igualmente se señaló que "la Sala de instancia analiza con detenimiento la prueba practicada y llega a la conclusión de la intervención de la acusada no sólo en la intervención de los expedientes de concesión de las subvenciones (tal como resulta documentado), sino en su intencionado propósito de utilizar el dinero público para su beneficio o el de su partido político. Y ese análisis se realiza sobre la base de unas pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral, con todas las garantías de contradicción y además, de acuerdo con una valoración que entendemos irreprochable y desde luego no "irracional" y no arbitraria. Así, -tras el encuentro en el restaurante "El Parlament", a instancias de Heraclio - se iniciaron las conversaciones entre los acusados para obtener todos un beneficio a costa de caudales públicos. Valeriano informó a Serafina en varias ocasiones y su declaración es creída por la Sala. Y viene corroborada por el hecho de que efectivamente tiempo después se inicia la tramitación de la primera subvención que se concedería a Video U".

Y también se consideró que "en cuanto a los testaferros , también era perfectamente coherente la valoración de la Sala. Si Valeriano hubiera decidido adquirir él solo las participaciones de Video U, como afirma la recurrente, no hubiera necesitado dos testaferros, le bastaba con uno. Este fue su amigo de la infancia, Apolonio , una persona de su absoluta confianza, cosa que no era el otro testaferro, el acusado Erasmo , casado con una pariente de Serafina . No hay nada arbitrario ni irracional en concluir que ciertamente Valeriano no necesitaba dos testaferros, y que si tenía que tener uno, ese había de ser una persona de su plena confianza. Con la coincidencia de que el otro testaferro estaba relacionado familiarmente con Serafina (y no con Valeriano ). Sobre ese particular hay varios testimonios de coimputados, no solo el de Valeriano . Y ni consta que todos tuvieran animadversión a Serafina , ni tampoco que, por el hecho de incriminarla gratuitamente obtuvieran beneficio penal alguno: ellos reconocen su culpa, pero solo su culpa; no la de otros. La sentencia abunda en las páginas 44 y siguientes en esas razones, señalando que también Apolonio y Heraclio tuvieron conocimiento de que Erasmo era el testaferro de la acusada recurrente. De hecho, Heraclio , quiso recomprar el paquete de acciones que Valeriano y Serafina tenían en Video U. Y resulta que en relación con la participación de Valeriano no hubo problema alguno, pero con la representada por el testaferro Erasmo , el asunto se dilató mucho".

Y concluíamos "que no se quiebra dicho razonamiento por el hecho de que los chóferes, (Don. Imanol y Saturnino ) de servicio del coche de la acusada recurrente negaran que el día 21 de noviembre hubieran trabajado, y por tanto negaran también que en el coche oficial se hubiera producido la entrega del sobre de 300.000 euros de Serafina a Valeriano . No lo quiebra porque al margen de lo que señala la Sala en las páginas 49 y 50, las circunstancias de la entrega no incluían más que a Valeriano y Serafina . No había otros testigos. Que fuera en el coche oficial, o en un coche particular -o que no necesitara el coche-, tiene importancia menor. Pudo ser -como dice la Sala- en una salida del coche no registrada en las hojas de servicio (el hecho probado indica que el dinero se entregó "el día anterior, en un sobre", sin más añadidos), pero lo esencial es que el dinero se entregó y con él se pagaron las participaciones que los acusados Serafina y Valeriano adquirían de Video U a través de sendos testaferros".

Como indica el Ministerio Fiscal, nada en la valoración de las pruebas es irracional, otra cosa es que la impulsora del incidente no comparta el razonamiento, y para combatirlo parta de la base de que los demás acusados se han puesto de acuerdo, que el Tribunal albergue malquerencia hacia la acusada y sus testigos, que el Ministerio Público pacte con ciertos acusados para condenar a la acusada , y la Sala de casación fundamente su sentencia con irracionalidad. Pero tal alegación se muestra todavía más endeble cuando la defensa no analiza datos esenciales -como los rastros documentales que suelen dejar los delitos económicos- sobre los que se fundamenta la condena, prefiriendo ignorarlos.

Se considera también por la promotora del incidente que el Tribunal de casación ha incurrido en vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva , que causa efectiva indefensión, por una errónea motivación al resolver el motivo segundo de casación, y consecuente vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a un juez imparcial, en cuanto se ha vulnerado el principio acusatorio , con trascendencia constitucional.

Y así se alega que el cambio de título de imputación, desde la acusación como inductora de delitos de falsedad y fraude contra la Administración, a cooperadora necesaria , altera el hecho mismo en que consiste la participación, y vulnera sus derechos fundamentales. Considera la promotora que se la condena por omisión, mientras que la inducción implica una conducta activa, no existiendo homogeneidad entre acción y omisión. Y que ello ha afectado de forma material a las posibilidades de defensa, que no desplegó otras alternativas posibles.

Esta Sala en su fundamento jurídico segundo recordaba al respecto que también había señalado esta Sala (Cfr. STS 24-9-2012, nº 706/2012 ) que la homogeneidad o heterogeneidad de delitos no es campo propicio para sentar dogmas. Es una materia que ha de resolverse casuísticamente: comprobando cada asunto concreto y huyendo de generalizaciones no matizables. Las circunstancias singulares de cada supuesto condicionarán la solución. El criterio orientador básico será dilucidar si en el supuesto contemplado la variación del titulus condemnationis implica indefensión; si supone haber privado a las partes de alguna posibilidad de defensa. Cuando in casu se puede sostener con rotundidad que no existe disminución alguna ni del derecho a ser informado de la acusación ni de las posibilidades de haberse defendido, habrá que afirmar la legitimidad de esa modificación, lejos de fórmulas sacramentales o apriorísticas. Lo decisivo tratándose del derecho a ser informado de la acusación, no ha de ser el ajuste mimético de la sentencia con la acusación, sino consideraciones más de fondo que lleven a indagar si ha habido menoscabo de las posibilidades de defensa por no haberse explicitado la acusación".

Y añadía que "la muy reciente sentencia de esta Sala nº 670/2013, de 19 de julio , en un caso por malversación de caudales públicos y prevaricación administrativa, también procedente de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, donde también se objetaba la falta de homogeneidad entre la inducción y la cooperación necesaria, señaló que: "Sea cual fuere lo que se piense de la formulación de su petición al respecto por las acusaciones, es claro que los términos de la condena estaban claramente comprendidos en los de lo pedido por éstas. Y nada indica que la defensa hubiera experimentado perplejidad alguna acerca de la posición de las partes contrarias en la materia, ni que hubiera tenido alguna dificultad para alegar y razonar al respecto."

Y la sentencia, también de esta Sala -aunque anterior- nº 1357/2009, de 30 de diciembre, resolviendo igualmente recurso de casación contra sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, si concluyó que existía heterogeneidad entre el titulo de imputación efectuado por la acusación y el proclamado por la sentencia, lo hizo porque: " La conducta declarada probada para el recurrente no es la que responde a la categoría dogmática de partícipe inductor...quien hace nacer en otro una idea de contravención de la norma realizando el hecho delictivo...". De modo que: "el hecho probado no permite la subsunción en la inducción".

Y, argumentábamos que "no puede obviarse que en nuestro caso, tanto por las acusaciones, como por el tribunal de instancia, se realiza una calificación compleja, en la que -por lo que se refiere a la Sra. Serafina -, se atribuye -como autora-, junto a un delito de negociaciones prohibidas a los funcionarios, un delito de malversación continuada, en concurso medial con los delitos continuados de prevaricación,fraude a la Administración y falsedad en documento oficial, para cuya punición la sentencia recurrida ( FJ décimosegundo) toma en cuenta el delito más grave -el de malversación -, cuya pena (entre los tres y los seis años de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de seis a diez años) es aplicada en su mitad superior (de cuatro años y seis meses a seis años de prisión).

Y que ciertamente, el tribunal de instancia fue plenamente consciente de que en algunos casos cambiaba el título de imputación de inducción -como pedían las acusaciones- a cooperación necesaria. De ello se queja la recurrente que se considera indefensa, si bien no especifica en qué particular aspecto de los hechos declarados probados no cubierto por los hechos narrados por la acusación no ha podido defenderse, ni tampoco en qué particular aspecto de la calificación jurídica de la Sala se ve perjudicada. Sabemos que la pena a imponer es la misma, y también que en esta materia es conveniente analizar los supuestos caso por caso, sin caer en generalizaciones de unas causas a otras, tal como la jurisprudencia señala.

La línea defensiva de la acusada recurrente consistía en negar tanto la inducción como la cooperación necesaria, (Ver páginas 17 y 18 de la sentencia). Sencillamente, la acusada negó su intervención delictiva en los hechos. La sentencia, sin embargo, considera probada la intervención de la acusada a lo largo de todo el curso de los hechos. Y en particular, en lo referente a las falsedades documentales cometidas para poder conceder las subvenciones a la empresa en la que participaba, el Tribunal atribuye su intervención como "cooperadora necesaria", es decir, como persona sin cuya actuación (en este caso, omisión, "vista gorda") con plena conciencia de que todo el expediente administrativo era una farsa, un mero instrumento para vaciar las arcas del Consell, en lugar de cómo "inductora" de los hechos que solicitaba el Fiscal. Cabe preguntarse donde está la indefensión material ocurrida en este caso en una acusada que ha negado que hubiera habido falsedad alguna; que lo negó en el Juicio; y que además lo niega en esta instancia. Hay que concluir que no ha habido indefensión alguna porque la sentencia traslada el comienzo de la acción criminal de la acusada en relación con el delito de falsedad en un momento posterior al que fijaba el Fiscal, al considerarla una partícipe necesaria en el delito de otro, a diferencia de las acusaciones que la consideraban generadora de la ideal criminal antes de que se cometiera el delito. La consecuencia penal es la misma, y naturalmente, la condición de "inductora" -si la Sala la hubiera considerado- no hubiera eliminado su intervención negativa, pasiva, omisiva, como cooperadora necesaria de dicho delito. Hubiera prevalecido la opinión de la Acusación pública y sin que ello hubiera tenido afectación alguna en la pena la primera apreciación, ya que la acusación situaba la intervención de la acusada con anterioridad al comienzo de la acción delictiva; pero eso no supone negar en absoluto -no puede serlo en el relato fáctico que hace la Fiscalía y que hace la Sala- que la acusada no interviniera de otra forma en la comisión del delito.

Y si eso es así respecto del delito de falsedad, otro tanto y aún con mayor claridad cabe predicar en relación con el delito de fraude , respecto del cual la recurrente ha sido condenada por el delito y por el título de imputación que reclamaban las acusaciones, aunque hay un error -que denuncia el recurrente, aun sin precisar donde está la indefensión a su patrocinada- en la motivación de las razones por las cuales se le atribuye el delito en concepto de inductora.

En el caso concreto que examinamos no hay alteración relevante que haya sido hurtada a las posibilidades defensivas. La alegación de indefensión es meramente retórica o formal.

La acusada, hoy recurrente, tuvo en todo momento conocimiento de los hechos que le fueron atribuidos, así como de los delitos que se les imputó con base en aquéllos, pudiendo ejercer su derecho defensa puntualmente, pudiendo proponer y practicándose todas las pruebas que se entendieron pertinentes, existiendo identidad absoluta entre los hechos punibles descritos en los escritos de calificación, los debatidos en el juicio contradictorio y los declarados probados en la Sentencia de instancia, quedando, por tanto, descartada toda indefensión".

Por todo ello , hemos de entender que ningún derecho fundamental ha sido vulnerado bajo la rúbrica de este motivo sobre el que se basa el incidente planteado.

En tercer lugar, se ha venido a alegar la vulneración del principio non bis in idem, al haberse sancionado como concurso de delitos la inducción a un delito de fraude a la Administración, y el delito de malversación de caudales públicos, lo que ha determinado una pena desproporcionada, no adecuada a la gravedad de la culpabilidad, con infracción del principio constitucional de culpabilidad.

La hoy promotora del incidente formuló su noveno motivo de casación por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por aplicación indebida del art. 77 CP , al haberse sancionado como concurso de delitos la inducción a un delito de Fraude a la Administración , y el delito de Malversación de Caudales Públicos, sosteniendo que se había producido el error iuris en la medida en que la aplicación de la norma penal de malversación permite comprender íntegramente el desvalor de la conducta, infringiéndose en otro caso el principio ne bis in idem. Así la inducción al fraude quedaría absorbida en la autoría del delito de malversación de caudales públicos, conforme al art 8.3 CP . Se considera que existe un concurso de normas, no de delitos, pues siendo el delito de malversación un delito doloso, el mismo hecho de cooperación o participación, que implica concierto con el autor y participación conjunta en el hecho no puede ser sancionado dos veces sin infringir el citado principio, al existir una sola acción volitiva y producirse en el plano objetivo una mera intensificación cuantitativa del injusto.

La sentencia da respuesta, en su fundamento jurídico noveno , a la objeción de la recurrente, al señalar "la compatibilidad entre el delito de fraude, delito de mera actividad que se consuma con el concierto para defraudar y cuyo bien jurídico protegido es diferente. Además la compatibilidad con el delito de malversación ha sido reconocida por la jurisprudencia en varias ocasiones, además de la que cita la sentencia recurrida, ( STS. 16.2.1995 )".

Y, seguidamente recordábamos que "como ya vimos, con relación al motivo sexto, es el de fraude un delito de mera actividad, que se consuma con que exista la concertación con el fin de defraudar, por lo que la efectiva apropiación de caudales no pertenece a la perfección del delito y debe sancionarse en concurso medial, siendo pues, compatible con el delito de malversación (Cfr. SSTS 27-9-2002, y 1537/2003 , de 27 de septiembre)".

La cuestión técnica de la legalidad ordinaria (tal como fue planteada por error iuris por la recurrente ) fue resuelta conforme a las razones expresadas en la sentencia de casación, sin que ,consecuentemente pueda estimarse derecho constitucional alguno conculcado.

En definitiva, las quejas de la promotora no hacen sino reproducir esencialmente las que se hicieron respecto de la sentencia de instancia. La de este Tribunal, ciertamente llegó a conclusiones distintas a las pretendidas por la recurrente y ahora instante del incidente, y salió al paso de las objeciones de la misma, rechazando expresamente sus pretensiones .Se contestó, por tanto, oportuna y adecuadamente, y en modo alguno se vulneró ,el derecho a la tutela judicial efectiva , que causa efectiva indefensión, el derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías con interdicción de la arbitrariedad, y tampoco el principio acusatorio , con trascendencia constitucional, ni ningún otro de los derechos fundamentales que autorizan el planteamiento del incidente.

Conforme al art 241.2 LOPJ desestimada la solicitud de nulidad, se condenará al solicitante en todas las costas del incidente, no apreciándose la temeridad que autorizaría la imposición de multa .

Por todo ello, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.