ATS, 15 de Octubre de 2013
| Ponente | LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TS:2013:12472A |
| Número de Recurso | 514/2013 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 15 de Octubre de 2013 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a quince de Octubre de dos mil trece.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez
Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Gijón se dictó sentencia en fecha 1 de junio de 2012 , en el procedimiento nº 92/12 seguido a instancia de D. Marcelino contra TELEVISIÓN DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, S.A., TELETEMAS, S.L. y Administrador Concursal D. Pascual y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre despido, que estimaba la acción subsidiaria deducida en la demanda presentada por D. Marcelino y declaraba lo que en el fallo de la sentencia consta.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias, en fecha 30 de noviembre de 2012 , que desestimaba los recursos interpuestos y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 31 de enero de 2013 se formalizó por la Letrada Dª Marta María Rodil Díaz en nombre y representación de D. Marcelino , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 27 de junio de 2013, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. En efecto, el Juzgado de lo Social número 2 de los de Gijón conoció de la demanda del actor, hoy recurrente en casación para la unificación de doctrina, en la que postulaba que el despido se calificara como nulo o subsidiariamente improcedente, así como la existencia de cesión ilegal de mano de obra frente a las empresas TELEMAS, SL y TELEVISIÓN DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, SA (TPA) para las que venía prestando servicios desde el 3-6- 210 desempeñando la categoría profesional de Redactor. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, resolvió los recursos interpuestos por las partes contendientes en sentencia de 30 de noviembre de 2012 , en la que, desestimó ambos confirmando el fallo de instancia. En particular, y por lo que al recurso de la TELEVISIÓN DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, SA importa, la sentencia tras la revisión parcial del relato histórico, confirma la declara existencia de cesión ilegal e integración del trabajador en la plantilla de la recurrente por ser esta la opción ejercitada por el trabajador en su demanda, y mantiene la condena a abonar los salarios de tramitación. Suerte adversa corrió asimismo el recurso deducido por el trabajador en el que insiste en la nulidad del despido, denunciando la infracción de lo dispuesto en los arts. 55.5 y 6 y 53.4 ET , en relación con el art. 24 CE y 108 LRJS , descartando el órgano jurisdiccional de la suplicación que el despido del trabajador obedezca a una supuesta connivencia entre las empresas TPA y TELEMAS para impedir el ejercicio de la acción de cesión ilegal por el trabajador o por sus compañeros, sino por la grave situación económica financiera que atravesaba la contrata, situación puesta de manifiesto ya en el mes de octubre de 2011. Sentado lo anterior, se desestima asimismo el motivo dirigido a interesar el reconocimiento de una superior antigüedad.
Disconforme la parte demandante con la solución alcanzada por la Sala de segundo grado se alza ahora en casación para la unificación de doctrina, planteando diversas cuestiones en el escrito de preparación del recurso, si bien, en la posterior interposición queda circunscrito a interesar nuevamente la nulidad del despido denunciando la infracción del art. 55.5 ET y concordantes de la LRJS y art. 24 CE referente a la tutela judicial efectiva en su vertiente del principio de indemnidad, proponiendo como sentencia de contraste a los efectos de verificar el juicio positivo de contradicción, la dictada por la Sala homónima de Madrid de 28 de septiembre de 2009 (rec. 3487/09 ), confirmatoria de la de instancia que había declarado nulo el despido del actor, condenando a las contratistas y a la SOCIEDAD MERCANTIL ESTATAL TVE, SA a su inmediata readmisión con al abono de los salarios dejados de percibir. En este caso, el actor había prestado servicios como peluquero en el Departamento de Estilismo y Caracterización de TVE, también TVE había comunicado a las dos contratistas el 21-10-2008 que no les solicitaría ningún otro tipo de servicio y asimismo al actor le fue impedido el acceso al puesto de trabajo el siguiente día 23 de octubre. Según el hecho probado octavo el actor había presentado el 20-2-2008 demanda sobre cesión ilegal cuyo juicio fue señalado para el 29-10-2008 y en esa fecha se acordó la suspensión del juicio al haber sido extinguida la relación laboral, con archivo provisional de las actuaciones. El hecho probado noveno relata que tres trabajadores presentaron demandas en relación con la existencia de cesión ilegal. La sentencia, a la vista de las circunstancias concurrentes no estima probada la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajeno a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada.
Antes de continuar es el momento de recordar que corresponde en este tipo de pretensiones a la parte actora aportar indicios razonables de que la vulneración se ha producido y a la demandada a carga de acreditar que existió una justificación objetiva y razonable de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad, todo ello en el bien entendido de que al trabajador no le basta con alegar la lesión, sino que ha de ofrecer un indicio suficiente que suscite la posibilidad razonable de vulneración, y de que la empleadora no puede limitarse a aportar una justificación, ya que está debe ser objetiva, proporcional y en términos tales que lleve al órgano judicial a la convicción de que, efectivamente, la decisión no tuvo una motivación lesiva de derechos fundamentales, según se desprende de la abundante jurisprudencia constitucional sobre la prueba indiciaria y que, por todas, se recoge en la STC 90/1997 .
Y es claro a la vista de cuanto se termina de relatar que la contradicción en sentido legal es inexistente, pues aún ventilándose en ambos supuestos la pretensión de nulidad del despido con sustento en la vulneración de derechos fundamentales, en particular, la garantía de indemnidad, aquí se agotan las identidades, pues ninguna coincidencia existe en el estricto plano de los indicios aportados en cada caso a los efectos de apreciar la existencia de situaciones parangonables a los efectos de la contradicción. Así las cosas, en la sentencia de contraste la Sala aprecia indicios sobre vulneración de la garantía de indemnidad, destacando la existencia de un claro enlace entre el despido y la demanda declarativa de cesión ilegal deducida frente a las tres empresas no sólo por el demandante, sino también por otros trabajadoras, así como la denuncia formulada ante el Fiscal General del Estado por una organización sindical, sin que en virtud de la inversión de la carga de la prueba la demandada (TVE SA) acreditara que su decisión extintiva se basaba en causas reales, serias y suficientes para destruir la apariencia de vulneración del art. 24 CE , básicamente, porque pese a la denuncia de la contrata en fecha 16-7-2007, los servicios contratados continuaron prestándose y la decisión de cesar en fecha 21-10-2008 no fue explicada a las contratistas, ni al propio demandante. Y esta situación no es parangonable con la que decide la sentencia recurrida, pues, entre otros extremos, consta que la situación de insolvencia de la contratista es anterior al ejercicio de las acciones de cesión ilegal del actor, toda vez que el 13-10-2011 TELEMAS presentó solicitud de concurso voluntario, y no es hasta el 2-12-2001 cuando el trabajador presenta acción dirigida a denunciar la cesión ilegal, por lo que la declaración de insolvencia por el Juzgado de lo Mercantil no puede conectarse con un previo acuerdo entre las codemandadas para deshacerse de la plantilla, obrando por el contrario una justificación real y serie que disipa la apariencia de vulneración de la garantía de indemnidad. Por lo tanto, sobre estos diversos panoramas fácticos no es posible apreciar divergencia doctrinal alguna que necesite ser unificada.
No son atendibles las elaboradas alegaciones evacuadas por la parte recurrente tras la precedente providencia que abrió el trámite de inadmisión, al no desvirtuar lo que aquí ha quedado expuesto de manera razonada y sin que aporten extremo alguno no examinado por la Sala a la hora de abordar el juicio positivo de contraste. Por lo razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con el artículo 225 LRJS , sin imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª Marta María Rodil Díaz, en nombre y representación de D. Marcelino contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias de fecha 30 de noviembre de 2012, en el recurso de suplicación número 2267/12 , interpuesto por D. Marcelino y TELEVISIÓN DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Gijón de fecha 1 de junio de 2012 , en el procedimiento nº 92/12 seguido a instancia de D. Marcelino contra TELEVISIÓN DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, S.A., TELETEMAS, S.L. y Administrador Concursal D. Pascual y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
