STS, 22 de Enero de 2014

De las actuaciones judiciales y del expediente administrativo resulta que don Juan Enrique , nacido el NUM000 de 1944, era Médico especialista en Pediatría, con nombramiento de personal estatutario fijo, categoría Jefe de Sección del Hospital «Verge de la Cinta» de Tortosa (Tarragona).

Próximo a cumplir los 65 años -el NUM000 de 2009- solicitó el 1 de agosto de 2008 prolongar su permanencia en el servicio activo hasta los 70 años de edad al amparo de lo establecido en el segundo párrafo del artículo 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud.

Por resolución de 3 de febrero de 2009 del Director Gerente del Instituto Catalán de la Salud, se denegó al doctor Juan Enrique la permanencia en el servicio activo pues pese a encontrarse su especialidad médica entre las excepcionadas por el Plan de Ordenación de Recursos Humanos (en adelante PORH), aprobado por Acuerdo del Consejo de Administración del Instituto Catalán de la Salud de 17 de junio de 2008 y publicado por Resolución SLT/2214/2008, de 25 de junio (DOGC núm. 5174, de 16 de julio de 2008), de la regla general de jubilación forzosa a los 65 años de edad, la concesión de la prórroga se encontraba condicionada al desarrollo de funciones asistenciales y no directivas, y se le declaró en situación administrativa de jubilación forzosa con efectos del día 5 de febrero de 2009.

Notificada la resolución precedente el Dr. Juan Enrique interpuso contra ella recurso contencioso-administrativo.

Alegaba haber obtenido la prolongación de actividad por silencio administrativo; la incompetencia del órgano que resolvió denegar la prórroga; la nulidad del Plan de ordenación de recursos humanos al no existir informe previo de financiación; haber sido aprobado por órgano manifiestamente incompetente; y vulnerar el artículo 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud. Invocaba la existencia de necesidades organizativas en el sistema sanitario catalán y los perjuicios económicos sufridos -retribuciones dejadas de percibir-, que entendía consecuencia directa de la actuación de la Administración y que reclamaba en la demanda.

La Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia estimatoria de la pretensión del doctor Juan Enrique el dos de marzo de dos mil doce, en el recurso que se siguió ante dicha Sala bajo el número 138/2009, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

PRIMERO.- Estimar parcialmente el recurso contencioso- administrativo interpuesto por D. Juan Enrique contra la Resolución objeto de este proceso, la cual anulamos por no ser conforme a Derecho, con todos los efectos inherentes a tal declaración.

SEGUNDO.- Reconocer el derecho del demandante a percibir la retribución dejada de percibir desde la fecha de jubilación forzosa, deduciéndose las prestaciones percibidas por jubilación, con los intereses legales desde la fecha que debieron percibirse.

TERCERO.- No hacer imposición de costas. (...)

.

La sentencia impugnada funda su razón de decidir en el artículo 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, con cita de las sentencias del mismo Tribunal Superior de Justicia dictadas en los recursos números 210/2009 (de 23 de mayo de 2011) y 2217/2008 ( de 1 de junio de 2011 ), que declararon la nulidad del apartado 5.2.3.a) --relativo a la jubilación forzosa-- del Plan de Ordenación de Recursos Humanos antes citado.

Concluye la sentencia impugnada en su fundamento de derecho quinto lo siguiente:

(...) Por lo tanto, en función de lo expuesto anteriormente podemos afirmar que el interesado tenía un derecho subjetivo a la prolongación de la edad de jubilación, por cuanto para su denegación es precisa, de conformidad con la normativa examinada, la aprobación, por el órgano competente y observando el procedimiento legalmente establecido, del Plan de Ordenación de Recursos Humanos. Es el artículo 26.2 del Estatuto Marco el que reconoce el derecho del profesional afectado, al atribuir un derecho, como se ha indicado anteriormente, a la permanencia en el servicio activo, según las necesidades del servicio en cada caso, en función de la potestad organizatoria de la Administración Pública, no siendo admisible exceptuar el derecho de todos los interesados de forma general, global y genérica o sin concretar, como se ha indicado también, pues hace ineficaz el derecho reconocido en el anterior precepto legal (...)

.

Notificada la anterior sentencia, la representación procesal del INSTITUTO CATALÁN DE LA SALUD anunció recurso de casación, que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 2 de mayo de 2012, acordando el emplazamiento de las partes y la remisión de las actuaciones a esta Superioridad.

Recibidas las actuaciones, el Procurador don Francisco Velasco Muñoz- Cuéllar, en nombre y representación del INSTITUTO CATALÁN DE LA SALUD el 18 de junio de 2012 presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala:

(...) dicte sentencia dando lugar al mismo, casando y anulando la resolución recurrida con los pronunciamientos que correspondan conforme a Derecho

.

Comparecido el recurrido, por Auto de la Sección Primera de esta Sala de 27 de junio de 2013 se acordó inadmitir el motivo segundo del recurso de casación; admitir los motivos restantes y remitir las actuaciones para deliberación y fallo a esta Sección Séptima, conforme a las reglas de reparto de asuntos.

Concedido por diligencia de ordenación de 31 de julio de 2013 un plazo de treinta días al recurrido para que formalizara escrito de oposición, la Procuradora Sra. Gómez- Villaboa Mandri evacuó el traslado concedido por escrito presentado el 10 de septiembre de 2013 en el que tras alegar cuanto estimó conveniente a su Derecho, suplicó a la Sala que dictara sentencia:

(...) por la que se desestime dicho recurso, con expresa imposición de costas al recurrente

.

Conclusas las actuaciones, por providencia de 19 de noviembre de 2013 se señaló para la votación y fallo del recurso la audiencia del quince de enero de dos mil catorce, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

VISTO , y en atención a los fundamentos de Derecho que se expresan.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Presidente de la Sección

Se impugna en casación la sentencia de la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de dos de marzo de dos mil doce , que estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el doctor don Juan Enrique , contra la resolución 3 de febrero de 2009 del Director Gerente del Instituto Catalán de la Salud que le denegó su solicitud de permanencia en el servicio activo y le declaró en situación administrativa de jubilación forzosa con efectos del día 5 de febrero de 2009, con fundamento en lo dispuesto en la Resolución SLT/2214/2008, de 25 de junio, por la que se publica el Plan de ordenación de recursos humanos del Instituto Catalán de la Salud (DOGC de 16 de julio de 2008).

El recurso de casación interpuesto por el Instituto Catalán de la Salud, tras la declaración de inadmisión parcial (motivo segundo) efectuada por el Auto de la Sección Primera de esta Sala de 27 de junio de 2013 , reseñado en el antecedente sexto de esta Sentencia, contiene cuatro motivos de casación (primero, tercero, cuarto y quinto), formulados respectivamente al amparo del supuesto del apartado d) [motivos primero, tercero y cuarto] y c) [motivo quinto] del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de este orden contencioso-administrativo (en adelante LRJCA), que constituyen una reiteración de impugnaciones similares que han sido ya examinadas por esta Sala, lo que justifica, y aún aconseja, que las examinemos con brevedad.

En el examen del recurso comenzaremos, alterando el orden de planteamiento de los motivos propuesto por el recurrente, por el análisis del motivo quinto, formulado al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la LRJCA , no solo por seguir el orden observado por nuestra Ley reguladora sino porque obedece a claras razones lógicas y sistemáticas, ya que su estimación determinaría la nulidad de la sentencia, imposibilitando entrar en el análisis de las presuntas vulneraciones en ella cometidas en la aplicación del derecho.

Denuncia el Instituto Catalán de la Salud la vulneración por la sentencia impugnada de los artículos 33.1 y 2 de la LRJCA y 218 de la LEC , al haberse apartado de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de derecho distintos de los que la demandante ha querido hacer valer.

Con reproducción parcial de los fundamentos de la sentencia de la Sala de instancia dictada en el recurso número 210/2009 , a la que la aquí impugnada se remite, sostiene que ésta considera nulo el apartado de la disposición general en que se fundamenta la resolución administrativa recurrida en base a unos motivos no utilizados por la parte demandante.

La cuestión suscitada en el motivo es meramente repetitiva de impugnaciones anteriores. Se planteó en términos sustancialmente idénticos en los recursos de casación 1597/2012; 6300/2011; 2015/2012 y 1002/2012, resueltos en las sentencias de esta Sala de 8 de enero de 2013 ( FJ 5); 5 de marzo de 2013 ( FJ 5); 23 de septiembre de 2013 (FJ 6 ) y 14 de octubre de 2013 (FJ 3), en las que se rechazó que la sentencia impugnada incurriera en las infracciones denunciadas. Confirmamos la doctrina de dichas sentencias y nos remitimos a ellas para reiterarla en este caso.

La queja del motivo carece de consistencia y procede su desestimación.

El primer motivo de casación bajo la cobertura del artículo 88.1.d) de la LRJCA denuncia la infracción por la sentencia impugnada del artículo 207.2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en la medida en que justifica la ilegalidad de la resolución administrativa en lo ya decidido por la Sala de Barcelona en otros pronunciamientos anteriores que anulaban parcialmente el Plan de Ordenación de Recursos Humanos de 2008, otorgando así efectos de cosa juzgada a unas sentencias que no eran firmes.

Este motivo, analizado en las sentencias de esta Sección de 8 de enero de 2013 (casación 1597/2012 - FJ 7-); 16 de septiembre (casación 2402/2012 -FJ 2 -) y 18 de octubre de 2013 (casación 2465 y 2462, ambos de 2012 -FJ 2-) ha de ser, al igual que en aquéllas, desestimado pues carece de consistencia.

La sentencia de instancia no desconoció el valor de la cosa juzgada ni tampoco dio firmeza a sentencias que no sólo no eran firmes sino que estaban recurridas en casación, por lo que no vulneró las normas que se nos invocan. La Sala de instancia se limitó a apreciar que el vicio que la misma Sala había declarado en otros precedentes idénticos y que había determinado, a su entender, la declaración de nulidad parcial del Plan de Ordenación de Recursos Humanos afectaba también al acuerdo que enjuiciaba en el caso, por el que se denegaba la prolongación de la permanencia en el servicio activo y en consecuencia se jubilaba al médico que comparece hoy como parte recurrida.

El principio de igualdad en la aplicación jurisdiccional de la ley ( artículo 14 CE ) en conexión con el principio de interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE ) obliga a que un mismo órgano jurisdiccional no pueda cambiar caprichosamente el sentido de las decisiones adoptadas con anterioridad en casos sustancialmente iguales, sin una argumentación razonada de dicha separación que justifique que la solución dada al caso responde a una interpretación abstracta y general de la norma aplicable y no a una respuesta singularizada o « ad personam» En nada se opone a tal conclusión que las sentencias en que se apoya la Sala de Barcelona careciesen aún de firmeza, dado que no existían todavía, en el momento en que se dictó, los pronunciamientos de este Tribunal Supremo que han declarado la validez del citado Plan de ordenación de recursos humanos [ Sentencias de esta Sala y Sección de 24 de octubre de 2012 (casación 4462/2011 ); 7 de noviembre de 2012 (casación 4586/2011 ) y 19 de junio de 2013 (casación 4465/2011) que han casado y anulado las sentencias del Tribunal Superior de Justicia que declararon lo contrario] que contradicen y vinculan hoy la doctrina del Tribunal Superior en un sentido distinto del que se adopta en la sentencia recurrida [Así, por todas, sentencia de esta Sala de 22 de febrero de 2013 (Casación 1633/2012 )].

No existe, por tanto, infracción de los preceptos legales que se invocan.

El tercer motivo denuncia la infracción por la sentencia impugnada de los artículos 67.3 de la Ley 7/2007 y 26.2 de la Ley 55/2003 y de las sentencias de esta Sala de 10 de marzo de 2010 (casación en interés de la Ley 18/2008); 28 de febrero de 2011 (casación 5002/2008) y de 15 de febrero de 2012 (casación 2119/2011), en cuanto considera que la motivación debe necesariamente valorar unas determinadas circunstancias no previstas ni especificadas en dichos preceptos legales, ni en las sentencias de referencia. Explica que el artículo 67.3 de la Ley 7/2007 exige que la resolución de la petición de prórroga sea autorizada o denegada de forma motivada, sin determinar los datos, hechos o circunstancias en que debe concretarse necesariamente esa motivación, mientras que el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 , en la interpretación dada por las sentencias de este Tribunal antes referidas, requiere que la petición de prórroga sea resuelta en función de las necesidades de la organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos, pero tampoco fija cómo deben determinarse las necesidades de la organización o qué circunstancias han de ser tenidas en cuenta necesariamente.

Considera por ello que la sentencia impugnada al considerar que esa motivación debe necesariamente valorar unas determinadas circunstancias no previstas ni especificadas en dichos preceptos legales, ni en las sentencias de referencia, incurre en las infracciones denunciadas al comienzo del motivo.

Añade que el apartado 5.2.3 a) del PORH concluye que las necesidades de la organización sólo justifican que se autorice la prórroga en el servicio activo al personal facultativo de determinadas especialidades médicas de forma ampliamente motivada, con fundamento en el largo y minucioso estudio sobre la plantilla del ICS (apartado 4), previsión de jubilaciones y procesos de incorporación de personal fijo.

Manifiesta que en ese mismo apartado se exponen las consideraciones que motivan dicha decisión: impacto organizativo cuantitativamente bajo de las jubilaciones previstas en el período 2008-2010, impacto organizativo positivo que conlleva la renovación generacional, promoción de la ocupación e interés del ICS en retener los mejores profesionales, recuperando parte del esfuerzo hecho en la formación, mejora en la calidad asistencial y en la calidad de la ocupación, entre otros.

Indica que en el proceso no se ha llegado ni siquiera a poner en duda con elemento probatorio alguno, ninguno de los fundamentos en que se basa la determinación de las necesidades referida en el PORH que sirve de motivación a la resolución impugnada.

Concluye en definitiva que el PORH y por ende la resolución impugnada cumplen sobradamente la motivación exigida por los artículos 26.2 de la Ley 55/2003 y 67.3 de la Ley 7/2007 , en la interpretación dada por las sentencias de este Tribunal Supremo mencionadas, sin que aquéllos ni éstas amparen la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada.

Este motivo se encuentra correctamente fundado y debe prosperar.

La razón de decidir de la sentencia recurrida radica esencialmente en la declaración de nulidad del Plan de ordenación de recursos humanos, que resultaba de los precedentes de la misma Sala de instancia que cita la sentencia recurrida, razonamiento que, sin embargo, queda enervado por la jurisprudencia posterior de este Tribunal Supremo de que ya se ha hecho mérito [Sentencias de 24 de octubre de 2012 ( casación 4462/2011) de 7 de noviembre de 2012 ( casación 4586/2011 ) y de 19 de junio de 2013 ( casación 4465/2011) que han casado y anulado las sentencias del Tribunal Superior de Justicia que declararon lo contrario].

La nulidad del PORH en que se ha fundado sustancialmente la Sala de instancia para anular la resolución del Director Gerente del Instituto Catalán de la Salud de 3 de febrero de 2009 ha devenido inconsistente por la doctrina de esas sentencias, a las que nos remitimos, sin que sea necesaria una trascripción de su fundamentación [Cfr., sentencia de esta Sala de 17 de febrero de 2012 (Casación 6316/2010 )].

La sentencia recurrida se apoya asimismo en una interpretación del artículo 26.2 de la Ley 55/2003 que tampoco comparte este Tribunal, como tiene declarado en numerosos casos anteriores.

La respuesta a la cuestión planteada en el motivo está resuelta por la interpretación del artículo 26.2 de la Ley 55/2003 que se contiene en la Sentencia de 8 de enero de 2013 (casación 207/2012 ) así como en las sentencias de 15 de febrero o de 9 de marzo de 2012 ( recursos de casación 2119/2012 y 1247/2011 ), a la que la sentencia citada se remite.

Es obligado trasladar aquí dicha doctrina, para dar lugar a este motivo de casación. Lo haremos sintetizando la doctrina jurisprudencial en tres puntos, que aquí interesan, para su mejor comprensión:

1. ) El Art. 26.2 de la Ley 55/2003 no establece un derecho a la prórroga en el servicio hasta los 70 años de edad sino sólo una mera facultad de solicitar esa prórroga, condicionada al ejercicio de una potestad de la Administración recurrida, el Servicio de Salud correspondiente, "en función de las necesidades de organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos". Así lo demuestra una comparación entre el artículo 67.3 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, de Estatuto Básico del Empleado Público (LEBEP) y lo que disponía para la prórroga en el servicio activo hasta los 70 años de edad el art. 33 de la Ley 30/1984 , modificado por el Art. 107 de la Ley 13/1996 y hoy derogado por Disposición Derogatoria única b) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP). Mientras que el artículo 33 de la Ley 30/1984 consagraba un derecho del funcionario el artículo 67.3 de la LEBEP, que ha venido a sustituirlo, y antes el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 , que ahora nos ocupa, se refieren a una solicitud dirigida a la Administración para que ésta decida motivadamente. No se trata ahora de normas de enunciación apriorística de un derecho, sino, en su caso, y a lo más, de una especie de derecho debilitado , derivado del dato de una denegación inmotivada de la solicitud. No nos encontramos así ante el establecimiento inequívoco de un derecho, sino ante la necesidad de que la Administración justifique la autorización o denegación de la solicitud de prórroga.

2. ) El artículo 26.2 de la Ley 55/203 no impone a la Administración la obligación de otorgar la prórroga en el servicio activo hasta el límite máximo los 70 años; puede otorgarla por un periodo de tiempo inferior, y condicionada a las necesidades apreciadas en los sucesivos planes de ordenación.

   El artículo 26.2 de la Ley 55/2003 establece, como ya se ha dicho, una mera facultad del personal estatutario para solicitar la permanencia en el servicio activo con el límite máximo 70 años, condicionada al ejercicio de una potestad de la Administración recurrente, el Servicio de Salud correspondiente, "en función de las necesidades de organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos" . El legislador establece la posibilidad de que el interesado solicite su permanencia en el servicio activo con el límite máximo de 70 años pero no impone a la Administración la correlativa obligación de autorizar la permanencia en el servicio activo hasta que el interesado alcance los 70 años, sino de autorizar esa permanencia en función de las necesidades de la organización articuladas en el marco de los Planes de Ordenación. Por ello es el Plan el que, teniendo en cuenta dicha previsión legal, y por tanto en principio la posibilidad genérica de la prórroga, deberá establecer el período de duración de esa permanencia, pero siempre respetando el límite o tope máximo de los 70 años.

3. ) La prórroga hasta los 70 años es un tope máximo. Ello implica que la previsión legal no veda que la prórroga se otorgue por periodos inferiores a ese máximo en función de la apreciación de las necesidades del servicio.

   Finalmente debemos añadir a mayor abundamiento, como ya hiciéramos en nuestra sentencia de 30 de mayo de 2013 (casación 426/2012 -F.D. 5º-), que el Tribunal Constitucional mediante Auto 85/2013, de 23 de abril , ha inadmitido a trámite la cuestión de inconstitucionalidad número 6611/2012 planteada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en relación con la disposición transitoria novena, segundo inciso, de la Ley del Parlamento de Cataluña 5/2012, de 20 de marzo , de medidas fiscales, financieras y administrativas y de creación del impuesto sobre las estancias en establecimientos turísticos, por posible vulneración del art. 149.1.18 CE en relación con lo dispuesto en el art. 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre , por la que se aprueba el Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud. Destaca el Tribunal Constitucional que la jubilación forzosa a los 65 años es la regla general, siendo la prórroga en el servicio activo algo excepcional supeditada a varios condicionantes (FJ 6º).

   Aplicando estos precedentes al caso que se enjuicia resulta clara la procedencia de dar lugar a este motivo. La resolución impugnada -de 3 de febrero de 2009- acordó la jubilación forzosa del facultativo recurrido con efectos del día 5 de febrero de 2009 y no hubo en ese momento restricción alguna de un derecho individual del doctor Juan Enrique pues, como ya hemos razonado, no puede darse por sentado un derecho de prórroga.

Denuncia la recurrente en el cuarto motivo de casación la infracción de las sentencias de este Tribunal de 6 de noviembre de 2009 (casación 4543/2005 ) y 25 de marzo de 2003 (casación 1345/2000 ), al ampliar la sentencia la impugnación indirecta del PORH a infracciones desvinculadas y desconectadas de la denunciada por el demandante.

El motivo no puede prosperar pues el recurrente en la construcción argumental del mismo parte de una premisa que no se corresponde con la realidad, como es que en la demanda formalizada por el actor en el proceso de instancia el único motivo de impugnación indirecta del PORH se refiere exclusivamente a defectos formales del mismo; a una supuesta discriminación por razón de edad a la hora de determinar la jubilación forzosa y la negada ausencia de necesidad de especialistas.

Consta en las actuaciones (hecho sexto y séptimo de la demanda) que el recurrente en el proceso de instancia invocó expresamente la nulidad del apartado 5.2.3.a) del Plan de Ordenación de Recursos Humanos por vulnerar el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 , así como la falta de motivación de la denegación de la prolongación de actividad por aquél solicitada por remisión al PORH.

En consecuencia, la Sala de instancia apreciando la conexión existente entre los recursos números 210/2009 y 2217/2008 previamente resueltos por aquélla en impugnación directa del citado PORH de 17 de junio de 2008, y el deducido por el Dr. Juan Enrique , se limitó en la sentencia ahora impugnada a trasladar los fundamentos de las sentencias de 23 de mayo y 1 de junio de 2011, dictadas en aquéllos , y que condujeron a la anulación del apartado 5.2.3.a) del PORH en materia de jubilación forzosa, en cuanto base normativa del acuerdo singular recurrido sometido a su consideración.

La estimación anunciada del motivo tercero del recurso de casación determina la consecuente casación y anulación de la sentencia recurrida, y que debamos entrar a resolver sobre el objeto del proceso en los precisos términos en que había sido planteado el debate en instancia, ex artículo 95.2.d) de la LRJCA .

Esos términos comprenden que se ha debatido y resuelto en esta casación, como se ha declarado en las Sentencias de 7 de octubre de 2011 (casación 5703/2009 ) y de 1 de febrero de 2012 (casación 893/2010 ).

Son varios los alegatos impugnatorios que plantea la demanda contra la resolución del Director Gerente del Instituto Catalán de la Salud de 3 de febrero de 2009:

1. que la solicitud de prórroga en el servicio activo fue estimada por silencio positivo en virtud de una resolución del Departamento de Presidencia de la Generalidad de Cataluña, de 11 de mayo de 1999.

2. que la resolución fue dictada por órgano manifiestamente incompetente, fundándose al respecto en el artículo 1 de la Ley catalana 8/2007, de 30 de julio, y 6.1 a) del Decreto Legislativo de Cataluña 1/1997 .

3. la nulidad del Plan de Ordenación de Recursos Humanos aprobado por el Consejo de Administración del Instituto Catalán de la Salud el 17 de Junio de 2008, por ausencia del preceptivo informe previo de financiación, exigido, se dice por la Disposición Final segunda de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre .

4. la nulidad del citado Plan por incompetencia del órgano que lo aprobó.

5. la nulidad del apartado 5.2.3.a) del PORH aplicado por vulneración del art. 26.2 de la Ley 55/2003 .

6. la procedencia de la prórroga por ausencia de profesionales.

Este planteamiento es muy similar al que ya hemos analizado en las sentencias de 5 de marzo de 2013 (casación 6300/2011 ) y 23 de septiembre de 2013 (recursos de casación 2015 y 2655, ambos de 2012). Seguiremos por ello el criterio allí observado que consistió en distinguir entre aquellas cuestiones que incidían en la interpretación y aplicación de normas autonómicas, cuyo enjuiciamiento declaramos no correspondía a este Tribunal Supremo conforme a la doctrina sentada por el Pleno de esta Sala en su sentencia de 30 de noviembre de 2007 (casación 7638/2002 ), y aquellos otros motivos impugnatorios que guardaban relación con la aplicación de normas estatales, respecto de los cuales es indubitada la competencia de esta Sala.

La resolución de las cuestiones enunciadas en los apartados c); y e), encuadradas entre estas últimas, han quedado resueltas ya en forma implícita, por la doctrina que hemos dejado establecida en la sentencia de casación.

Por el contrario las cuestiones apuntadas en los apartados a); b); d); y f) referidas al silencio positivo, órgano competente para acordar la jubilación, órgano competente para la aprobación del PORH o a determinar si en el ámbito del Instituto Catalán de la Salud había o no necesidad de profesionales médicos para servir las funciones que venía desempeñando hasta su jubilación el demandante y a la motivación del acto impugnado respecto de todos esos extremos, no trascienden, directa o indirectamente, la mera interpretación y aplicación de normas de Derecho autonómico.

Esas cuestiones no fueron traídas a casación, pues, al haber conseguido el demandante en instancia la plena satisfacción de su pretensión ante la Sala « a quo » carecía de gravamen procesal para plantearlas. La casación y anulación de la sentencia de instancia determina, no obstante, que dichas cuestiones, no resueltas por la Sala « a quo» resurjan a efectos del debate y queden aún pendientes de resolución jurisdiccional. Su examen, según hemos apuntado, no nos corresponde, y por ello procede, una vez declarada la nulidad de la sentencia recurrida, devolver las actuaciones a la Sala de instancia para que proceda a retrotraer las actuaciones al momento de dictar sentencia. Por el Tribunal Superior de Justicia se deberá resolver lo que corresponda a efectos de la validez o no de la jubilación. Queda vinculada la Sala de instancia, como es obvio, por lo decidido en esta sentencia en cuanto a las cuestiones de Derecho estatal que se han enjuiciado, pudiendo resolver en lo demás con plena libertad de criterio.

Dado el resultado procesal del recurso no procede hacer una imposición de las costas procesales en este recurso de casación ( artículo 139.2 LRJCA ).

Por lo expuesto,