ATS, 21 de Enero de 2014

Tras haberse dictado por esta Sección en fecha 7 de febrero de 2.012 sentencia en el recurso contencioso- administrativo ordinario 1/419/2.010, por la parte demandante se instó incidente para la ejecución de la misma. Dado traslado de dicha solicitud a las demás partes personadas y tras diversos trámites se ha dictado auto el pasado 13 de noviembre de 2.013 en la correspondiente pieza separada, cuya parte dispositiva dice:

"1. SE ESTIMA EN PARTE, conforme a lo expuesto en el razonamiento jurídico quinto, el incidente de ejecución de sentencia instado por Iberdrola, S.A. en relación con la sentencia dictada por esta Sección en fecha 7 de febrero de 2.012 , recaída en el recurso contencioso-administrativo ordinario 1/419/2.010.

2. SE ESTIMAN las pretensiones formuladas por Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U. y por Hidroeléctrica del Cantábrico, S.A. de aplicación a las mismas de la declaración decretada en dicha sentencia de inaplicabilidad de determinados preceptos, en base a los razonamientos expuestos en el razonamiento jurídico cuarto.

3. SE INSTA A LA ADMINISTRACIÓN a que ejecute íntegramente la sentencia reintegrando a las empresas afectadas que las hayan reclamado las cantidades que abonaron en su momento como financiación del bono social, con los intereses que correspondan según los términos contenidos en el razonamiento jurídico quinto en cuanto a Iberdrola, S.A.

4. No se hace imposición de las costas del incidente."

En fecha 25 de noviembre de 2.013 el Abogado del Estado ha presentado escrito mediante el que interpone recurso de reposición contra dicho auto, del que se ha dado traslado a las demás partes por plazo de cinco días.

En el referido plazo han presentado sendos escritos las representaciones procesales de Hidroeléctrica del Cantábrico, S.A. y Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U., por los que impugnan el recurso de reposición.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado , Magistrado de la Sala.

En el recurso de referencia esta Sala dictó Sentencia de 7 de febrero de 2.012 cuyo fallo decía así:

"Que ESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo ordinario interpuesto por Iberdrola, S.A. contra la Orden ITC/1723/2009, de 26 de junio, por la que se revisan los peajes de acceso a partir de 1 de julio de 2009 y las tarifas y primas de determinadas instalaciones de régimen especial y, conforme a los razonamientos jurídicos expuestos, DECLARAMOS INAPLICABLES el artículo 2, apartado 5, y la disposición transitoria segunda , último párrafo, del Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril , por el que se adoptan determinadas medidas en el sector energético y se aprueba el bono social, que han sido indirectamente impugnados en este proceso; DECLARAMOS IGUALMENTE INAPLICABLES las disposiciones adicionales segunda y tercera de la mencionada Orden ITC/1723/2009 como consecuencia de la anterior declaración de inaplicabilidad de los preceptos citados del Real Decreto-ley 6/2009 .

SE RECONOCE EL DERECHO de la recurrente a que le sean reintegradas las cantidades que haya abonado por sí o por alguna empresa de su grupo empresarial -Iberdrola Generación, S.A.U. y Tarragona Power, S.A.- en concepto de financiación del bono social.

En relación con el artículo 72.2 de la Ley Jurisdiccional , publíquese este fallo en el Boletín Oficial del Estado.

No se hace imposición de las costas procesales ocasionadas."

Promovido incidente de ejecución por la compañía actora, Iberdrola, S.A., el mismo fue resuelto por Auto de 13 de noviembre de 2.013, cuya parte dispositiva era la siguiente:

"1. SE ESTIMA EN PARTE, conforme a lo expuesto en el razonamiento jurídico quinto, el incidente de ejecución de sentencia instado por Iberdrola, S.A. en relación con la sentencia dictada por esta Sección en fecha 7 de febrero de 2.012 , recaída en el recurso contencioso-administrativo ordinario 1/419/2.010.

2. SE ESTIMAN las pretensiones formuladas por Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U. y por Hidroeléctrica del Cantábrico, S.A. de aplicación a las mismas de la declaración decretada en dicha sentencia de inaplicabilidad de determinados preceptos, en base a los razonamientos expuestos en el razonamiento jurídico cuarto.

3. SE INSTA A LA ADMINISTRACIÓN a que ejecute íntegramente la sentencia reintegrando a las empresas afectadas que las hayan reclamado las cantidades que abonaron en su momento como financiación del bono social, con los intereses que correspondan según los términos contenidos en el razonamiento jurídico quinto en cuanto a Iberdrola, S.A.

4. No se hace imposición de las costas del incidente."

Frente al citado Auto el Abogado del Estado interpone recurso de reposición, en el que se aducen, en síntesis, tres tipos de infracciones. En primer lugar, se alega la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por haber causado indefensión a la Administración del Estado y por diversas incongruencias en que, en su opinión, incurre el Auto recurrido. En segundo lugar, se objetan determinadas razones en relación con la supuestamente irregular posición procesal de las empresas Hidroeléctrica del Cantábrico y Endesa Distribución Eléctrica S.L., las cuales solicitaron en el incidente de ejecución la aplicación de la Sentencia a ellas o a sus entidades matrices. Finalmente, el Abogado del Estado denuncia que el Auto recurrido se habría extralimitado respecto al fallo de la Sentencia a ejecutar y habría efectuado una aplicación indebida del artículo 72.2 de la Ley jurisdiccional , que contempla únicamente la nulidad de disposiciones generales, infringiendo asimismo la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre los efectos de la prevalencia del derecho comunitario.

Sobre la alegación de indefensión.

El Abogado del Estado afirma que se ha causado indefensión a la Administración del Estado puesto que, suscitado el incidente de ejecución por Iberdrola, parte recurrente, el Auto no se ha limitado a pronunciarse sobre la ejecución en relación con dicha sociedad, sino que asimismo ha estimado "sorpresivamente" las pretensiones de las dos empresas codemandadas y además ha extendido la ejecución de la Sentencia a todos los afectados por las previsiones del Real Decreto-ley 6/2008 declaradas inaplicables en la Sentencia. Afirma el representante de la Administración que en ningún momento de la tramitación del incidente se ha planteado que la ejecución pudiera afectar o incluir a quienes habían participado en el procedimiento como codemandados y, ni mucho menos, a todas las empresas que habían participado en la financiación del bono social.

La Administración no puede alegar indefensión en la tramitación de este incidente de ejecución que pudiera conducir a la nulidad del Auto de ejecución de 13 de noviembre de 2.013 y a la retroacción de actuaciones, y ello por dos razones: la primera y decisiva por sí sola, por la propia existencia del presente recurso de reposición; la segunda, porque no parece verosímil que la Administración no hubiese tenido en cuenta la posible aplicación de la Sentencia a todas las empresas financiadoras del bono social, codemandadas o no.

En efecto, aun admitiendo en hipótesis que la Administración del Estado no hubiese tenido conocimiento alguno de la pretensión de las codemandadas de aplicar los efectos de la Sentencia a sus propias empresas matrices o de la posibilidad de que el fallo comprendiese a todas las empresas financiadoras del bono social, ha dispuesto de este recurso para exponer su frontal oposición al Auto de ejecución que, en su opinión, habría adoptado medidas "imprevisibles". Así, el Abogado del Estado ha formulado el presente recurso de reposición ante esta misma Sala que dictó el referido Auto y lo ha hecho mediante un extenso escrito en el que aduce cuantas consideraciones estima oportunas y favorables a sus intereses, pudiendo por tanto defender sus intereses de forma eficaz. Es verdad que hubiera sido más adecuado que se hubiera dado traslado de los escritos de las codemandadas Endesa Distribución e Hidroeléctrica del Cantábrico a la Administración del Estado, de forma que el Abogado del Estado hubiese tenido oportunidad de formular la alegaciones que ahora ha efectuado antes del Auto de 13 de noviembre pasado; ello hubiera podido quizás hacer innecesario este recurso, pero en todo caso y tal como ya se ha razonado, en defecto de tal traslado, la parte ha podido responder mediante el presente recurso de reposición tanto a lo dicho en tales escritos de las codemandadas como a lo resuelto por el referido Auto, y mediante la presente resolución judicial obtiene una respuesta de fondo que podría ser plenamente favorable a sus intereses, de ser así el criterio de esta Sala. En efecto, en el presente Auto resolutorio de la reposición esta Sala ofrece a la Administración una respuesta sobre el fondo de sus alegaciones formuladas contra el Auto de 13 de noviembre de 2.013, por lo que en ningún caso puede la Administración afirmar que en la tramitación del presente incidente ha sufrido indefensión: frente a una resolución judicial que resuelve cuestiones que la parte no consideraba incluidas en la litis, dicha parte ha recurrido y recibe una respuesta que podría darle plenamente la razón sin ninguna limitación en cuanto a las cuestiones planteadas. En definitiva, sólo por la existencia del presente recurso de reposición queda excluida la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión en el incidente de ejecución de la Sentencia de 7 de febrero de noviembre de 2.012.

Pero es que además, en segundo lugar, no parece admisible la afirmación del Abogado del Estado de que la inclusión en la ejecución de la Sentencia de otras empresas financiadoras del bono social, aparte de la propia recurrente, pueda haberle sorprendido.

En efecto, al margen de los escritos de las partes -de los que efectivamente no se le dio traslado a la Administración del Estado-, no parece razonable afirmar que tal problemática quedase fuera de lo planteado por la Sentencia y que la resolución del Auto a este respecto le resultase sorpresiva. En primer lugar, por el propio tenor de la Sentencia, en la que se hacen consideraciones expresas sobre la afectación a todas las empresas obligadas a la financiación del bono social, como en el fundamento tercero, punto 4, en el que se afirma:

"En lo que respecta a la imposición de la carga de financiación del bono social a una lista nominativa de empresas en la disposición transitoria segunda del Real Decreto-ley, nos encontramos con la misma falta de justificación y, consiguientemente, con una decisión igualmente discriminatoria y carente de transparencia. Es verdad que el tenor del artículo 2.5 del Real Decreto- ley, en su párrafo segundo, prevé que por debajo de un umbral a determinar por el Ministro de Industria, Turismo y Comercio las empresas generadoras podrían quedar exentas de tal carga, lo que apunta claramente a que el criterio de distribución de la carga financiera del bono social debe ser el volumen de negocios a escala nacional. Pero si bien el Gobierno ha otorgado mediante el Real Decreto-ley la referida habilitación al Ministro, él mismo se ha considerado exento de la necesidad de justificar la inclusión de una serie de empresas para financiar el bono social y de excluir a las restantes fijando un umbral determinado con dicho criterio del volumen nacional de negocio, incumpliendo con ello la exigencia comunitaria de que la obligación de servicio público sea no discriminatoria, transparente y controlable. En definitiva, al no fijar dicho criterio ni especificar en virtud de qué parámetros precisos se atribuye el porcentaje de financiación concreto a cada una de las empresas afectadas se impide verificar y controlar a cada una de ellas la exactitud o corrección de tales porcentajes y, en todo caso, se les discrimina respecto a las no incluidas en el listado sin que se haya aplicado el propio criterio legal de fijar un umbral por debajo del cual las empresas quedarían exentas de semejante carga financiera."

Por otra parte, según sus propias alegaciones, la Administración del Estado era conocedora de las peticiones de responsabilidad patrimonial del Estado por la financiación del bono social, petición que, como es natural, tenían su fundamento en la declaración de inaplicabilidad de las disposiciones relativas a dicha financiación y hacían que la solicitud de aplicación directa de lo acordado en dicha sentencia en sede judicial fuese posible e incluso previsible. Ello se demuestra con el informe solicitado a la Abogacía General del Estado, aportado por la propia Administración en el presente incidente, en el que se hacen extensas consideraciones sobre que la ejecución de la Sentencia se debe restringir a la devolución a Iberdrola de las cantidades aportadas como financiación del bono social, sin que dicha ejecución pudiera comprender al resto de entidades obligadas a tal financiación.

Todo ello evidencia que tal cuestión quedaba abierta al suscitarse un incidente de ejecución de la Sentencia de 7 de febrero de 2.012 .

Sobre la posición procesal de las codemandadas.

El Abogado del Estado formula una múltiple objeción en relación con la posición procesal de las sociedades que han intervenido en el incidente de ejecución, Endesa Distribución e Hidroeléctrica del Cantábrico. En primer lugar, afirma, ambas empresas eran codemandadas y, por tanto, necesariamente sostenedoras de la legalidad de la disposición impugnada, por lo que supuestamente no podrían invocar en su beneficio la declaración efectuada en la Sentencia sobre la inaplicabilidad del mecanismo de financiación del bono social; sostiene así el Abogado del Estado que las partes codemandadas no pueden formular pretensiones propias que no se restrinjan al mantenimiento del acto o disposición impugnados. En segundo lugar señala que las dos sociedades personadas como codemandadas, Hidrocantábrico Distribución Eléctrica S.A.U. y Endesa Distribución Eléctrica S.L. son empresas distribuidoras, no generadoras, por lo que no están afectadas por la obligación de financiación declarada inaplicable y difícilmente podrían reclamar la aplicación a ellas de lo acordado por la Sentencia. Finalmente y en relación con Hidroeléctrica del Cantábrico, pone de relieve que quien se personó como parte codemandada fue Hidrocantábrico Distribución Eléctrica, mientras que en el incidente de ejecución lo ha hecho la propia sociedad matriz del grupo Hidroeléctrica del Cantábrico, S.A., lo que constituiría una suerte de fraude procesal.

Las objeciones que formula el Abogado del Estado no son relevantes para determinar el alcance del fallo a ejecutar y, por tanto, para decidir si la inaplicación de la normativa sobre financiación del bono social se proyecta sobre todas las empresas obligadas al mismo y, en particular, sobre las matrices y las sociedades de generación de Endesa e Hidroeléctrica. En primer lugar hay que establecer que no es acertada la equivalencia que el Abogado del Estado parece defender entre el pleito principal y el incidente de ejecución. Así, tiene razón respecto a que en los autos principales la posición procesal de las partes codemandadas está restringida a sostener la legalidad de la actuación administrativa impugnada; y, de hecho, Endesa Distribución arguye que como empresa distribuidora estaba interesada en el mantenimiento de la Orden impugnada, puesto que aprobaba los peajes de los que deriva su retribución, pero que al comprobar que la actora Iberdrola se limitaba a cuestionar la metodología de financiación del bono social, no formuló alegaciones, como es verdad; en lo que respecta a Hidrocantábrica Distribución, efectivamente formuló alegaciones sosteniendo la conformidad de la regulación del bono social establecida en el Real Decreto-ley 6/2009 con el derecho comunitario.

Ahora bien, la situación en el incidente de ejecución es cualitativamente distinta. No está en discusión el mantenimiento o la crítica del acto o disposición, sino el alcance de la ejecución del fallo y sobre dicho alcance no opera ya la restricción procesal de las codemandadas al mantenimiento de la legalidad de la actuación administrativa. Esto es, aunque hubieran sostenido como codemandadas la legalidad de la disposición impugnada -lo que efectivamente hizo Hidrocantábrico Distribución-, nada les impide que pretendan la ejecución de la Sentencia en sus propios términos si ello les beneficia, aunque haya supuesto la declaración de ilegalidad de todo o parte del acto o disposición administrativa cuya legalidad sostuvieron. Por lo demás, en el presente caso se dan dos circunstancias relevantes; en primer lugar que, como sostiene Endesa, el interés de las codemandadas estaba en el mantenimiento de los peajes y la pretensión deducida por ellas en el incidente de ejecución es la de aplicación de lo resuelto por el fallo, que no se refiere a dicha cuestión; por otra parte y en lo que respecta a Hidrocantábrico, la sociedad personada en ejecución no ha sido la filial dedicada a la distribución, sino la propia sociedad matriz, cuestión a la que nos referimos luego.

En estrecha relación con lo anterior, carece de trascendencia la afirmación del Abogado del Estado de que, en puridad, no puede haber "pretensiones" de las partes codemandadas. Quizás puede decirse, en efecto, que no existen pretensiones autónomas en sentido propio, análogas a las formuladas en el pleito principal, pero desde luego tanto las partes procesales sin distinción como cualquier persona afectada por el fallo pueden formular, tal como expresamente dispone el artículo 109, cualquier alegación y solicitud (en cierto sentido pues, "pretensiones") en relación con cualquier cuestión que se plantee en la ejecución incluyendo, como es natural, la más significativa, cual es el propio alcance del fallo. Debe concluirse pues a este respecto que no se trata en el caso de autos de que las codemandadas hayan formulado nuevas pretensiones, sino que han manifestado en el incidente de ejecución que el fallo comprende la devolución a ellas de las cantidades aportadas como financiación del bono social, bien directamente, bien -en opinión de Hidroeléctrica del Cantábrico- por extensión de efectos según lo previsto en el artículo 110 de la Ley jurisdiccional .

Las otras dos cuestiones se refieren a la concreta sociedad de los dos grupos empresariales que se han personado en el incidente de ejecución. En el caso de Endesa y como ya se ha señalado, ha sido Endesa Distribución Eléctrica, S.L. la que se personó en el recurso y la que ha proseguido su intervención en el incidente de ejecución. Ya se ha hecho referencia a la supuesta contradicción entre los intereses de una entidad dedicada a la distribución y las entidades generadoras. Sin embargo, tiene razón Endesa Distribución en que ya en el incidente de ejecución y al margen de sus específicos intereses como sociedad mercantil dedicada a la distribución, nada le impide actuar en defensa de los intereses del grupo empresarial del que forma parte y cuyos intereses generales comparte. En ese sentido es, sin duda, persona interesada en la ejecución de la Sentencia en el sentido del artículo 109 de la Ley jurisdiccional . Por lo demás y por economía procesal, constituiría un formalismo carente de sentido y utilidad procesal negar la posibilidad de que reclame en defensa del interés del grupo Endesa a la sociedad del mismo que ha estado personada en el proceso, aunque su actividad fuese la distribución, para requerir que sea la propia entidad matriz o la dedicada a la generación la que se presente seguidamente ante esta Sala para formular idéntica reclamación -como anuncia Endesa Distribución que harán las sociedades del grupo dedicadas a la generación-.

En lo que respecta a Hidroeléctrica del Cantábrico, la personada en el proceso principal fue igualmente la sociedad específicamente dedicada a la distribución, Hidrocantábrico Distribución Eléctrica S.A.U., mientras que en el incidente de ejecución los escritos han venido a nombre de la empresa matriz, Hidroeléctrica del Cantábrico, S.A., lo que ha sido denunciado por el Abogado del Estado como un fraude procesal. Sin embargo y de forma análoga a lo expuesto antes, nada impide a la matriz del citado grupo empresarial formular la petición de aplicación del fallo a favor de sus intereses según lo dispuesto en el artículo 109 de la Ley jurisdiccional , pues sin duda es persona interesada en la ejecución del mismo con independencia de lo que la sociedad del grupo dedicada a la distribución hubiera defendido en el pleito principal.

Sobre el alcance del fallo a ejecutar.

Esta Sala ya se pronunció detenidamente sobre el alcance del fallo en el fundamento de derecho cuarto del Auto recurrido, en el que se razona sobre la eficacia de la Sentencia de 7 de febrero de 2.012 . En dicho fundamento se dice:

" CUARTO .- Sobre la eficacia de la Sentencia de 7 de febrero de 2.012 .

Como se deduce de las alegaciones formuladas por las partes, existen dos puntos de discordancia sobre los que es preciso que nos pronunciemos en el presente incidente de ejecución. En primer lugar, sobre el alcance de la eficacia de la Sentencia, en el sentido de si el pronunciamiento de inaplicabilidad del artículo 2.5 y la disposición transitoria segunda del Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril , así como de las disposiciones adicionales segunda y tercera de la Orden ITC/1723/2009 que se impugnaba de forma directa en el recurso contencioso administrativo, tiene o no una eficacia general. En segundo lugar, si el reintegro de las cantidades abonadas por la recurrente Iberdrola en concepto de financiación de bono social debe incluir los intereses y sobre el cálculo de los mismos; como es claro, de ostentar la Sentencia una eficacia general para las empresas financiadoras del bono social, a todas ellas les resultaría aplicable lo que se resuelva en torno a los intereses.

Por razones de orden lógico, examinaremos primero en el presente fundamento de derecho la cuestión relativa al alcance de la Sentencia. Como hemos visto, Endesa justifica la pretensión de eficacia general de la Sentencia en un examen del contenido de la misma (se lleva al fallo la declaración de inaplicabilidad; dicha declaración es general y no referida sólo a Iberdrola; publicación del fallo en el Boletín Oficial del Estado en relación con el artículo 72.2 de la Ley jurisdiccional ), mientras que Hidroeléctrica del Cantábrico apela a una aplicación analógica del artículo 110.1 de la Ley de la Jurisdicción .

Pues bien, hemos de dar la razón a ambas compañías en cuanto a su pretensión de que se les aplique la Sentencia dictada en autos, puesto que la declaración de inaplicabilidad de las disposiciones sobre las que se proyecta la Sentencia tiene, sin duda alguna, un efecto general, de forma que no es posible la aplicación de los preceptos indicados en el fallo de la misma a ninguna de las compañías a las que afectan. Tal alcance general no deriva, como sostiene Hidroeléctrica del Cantábrico, de una aplicación analógica del artículo 110.1 de la Ley de la Jurisdicción , sino de lo dispuesto en el artículo 73.2 de la Ley procesal . El artículo 110 tiene, en primer lugar, un ámbito de aplicación estrictamente delimitado a las materias tributaria y de personal; pero es que, además, el supuesto está pensado para situaciones completamente distintas a la que se produce en el presente caso, ya que lo que el precepto persigue es que sujetos no afectados directamente por una sentencia, pero que se encuentren en una situación jurídica idéntica, puedan reclamar la extensión a ellos de los efectos de dicha sentencia.

No es esa la situación en que se encuentran las restantes compañías obligadas a la financiación del bono social, pues no es que se encuentren en una situación jurídicamente idéntica, sino que están en la misma situación que la recurrente, esto es, directa y expresamente afectadas por las disposiciones sobre cuya inaplicabilidad nos hemos pronunciado. De tal forma, que no es preciso adoptar una decisión de extensión de efectos de esta sentencia a las mismas, sino que esta Sentencia, en contra de lo que cree la Administración, les afecta directamente a dichas empresas, pues tras la declaración de inaplicabilidad no es posible que las disposiciones litigiosas sean aplicadas en absoluto y, por tanto, a ninguna de las empresas a las que se obliga nominalmente a la financiación del bono social.

Ha de tenerse en cuenta que la declaración de inaplicabilidad de las previsiones relativas a la financiación del bono social se hace con carácter general y por razones substantivas, como lo es su disconformidad con el derecho comunitario. Es pues una situación análoga e igual en sus efectos generales a la de la anulación de una disposición general prevista en el artículo 72.2 de la Ley de la Jurisdicción , siendo la única diferencia que en el caso de anulación la norma es expulsada del ordenamiento jurídico y en el caso de declaración de inaplicabilidad no se produce esa consecuencia radical. Sin embargo, el propio significado y razón de la declaración de inaplicabilidad (supremacía del derecho comunitario) supone la imposibilidad de su aplicación a cualquier sujeto de derecho. Es pues en razón de lo dispuesto en el citado artículo 72.2 por lo que la inaplicabilidad que se declara en el fallo de nuestra Sentencia impide su aplicación a cualquiera de las empresas obligadas al pago: las disposiciones afectadas no pueden ser aplicadas en absoluto, con efectos iguales a si hubieran quedado expulsadas del ordenamiento. De estas razones de fondo derivan las manifestaciones procesales puestas de relieve por Endesa y que expresan el alcance general de la declaración de inaplicabilidad. Consecuencia de lo que acabamos de decir es la obligación que afecta a la Administración de reintegrar lo que hubieran abonado a las empresas afectadas en la aplicación del artículo 2.5 y disposición transitoria segunda , último párrafo, del Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril , y de las disposiciones adicionales segunda y tercera de la Orden ITC/1723/2009, que así lo reclamen."

Sin reiterar lo ya expuesto, nos limitamos a dar respuesta brevemente a las alegaciones formuladas por el Abogado del Estado:

1. Afirma el Abogado del Estado en el punto tercero de su escrito que "la declaración de inaplicabilidad de determinadas disposiciones no permite que en fase de ejecución se decida ejecutar el fallo a todas las personas a las que las disposiciones se aplicaron, incluso a aquellas que ni siquiera lo han pedido ejercitando una pretensión en el procedimiento legalmente establecido".

   En dicha afirmación y en las consideraciones que le siguen el Abogado del Estado se refiere a dos cuestiones claramente deslindables, como son propiamente el alcance de la Sentencia a ejecutar y de su fallo y el procedimiento para reclamar la aplicación efectiva de las consecuencias del fallo; también se refiere el Abogado del Estado reiteradamente a la aplicación del artículo 72.2 de la Ley de la Jurisdicción .

   Lo decidido en la Sentencia es la inaplicabilidad, por contradicción con el derecho comunitario, del artículo 2.5 y la disposición transitoria segunda del Real Decreto-ley 6/2009 , así como de las disposiciones adicionales segunda y tercera de la Orden ITC/1723/2009 que se impugnaba en el recurso. Pues bien, la disposición transitoria segunda del Real Decreto-ley preveía que determinadas empresas mencionadas expresamente asumiesen la financiación del bono social en la forma y porcentaje que se explicitaban y esa exacta previsión referida directamente a dichas empresas -a todas y cada una de ellas- no podían ser aplicadas por las razones de contradicción con el derecho comunitario que en la Sentencia se explican y sobre las que no procede volver. Lo que quiere decir que si se aplicaron, dicha actuación fue contraria a derecho y dichas empresas -todas y cada una de ellas- tienen derecho a que se les reintegren las cantidades abonadas. Eso es lo que se deriva de la Sentencia y del primer inciso del fallo que ha de ejecutarse.

   Cuestión distinta aunque estrechamente relacionada, es cómo puede alcanzarse dicho reintegro y a ello nos referimos en el punto 3 in fine . Digamos ahora simplemente que sin perjuicio de una actuación sua sponte de la propia Administración, la hipotética reclamación podría ser, hablando en términos generales, en vía de ejecución de sentencia o por exigencia de la responsabilidad patrimonial del Estado. A la cuestión de la aplicabilidad del artículo 72.2 de la Ley jurisdiccional nos referimos en el punto siguiente.

2. Sobre la aplicación del artículo 72.2 de la Ley de la jurisdicción .

   En el punto cuarto de su escrito -y en diversos momentos de sus alegaciones-, el Abogado del Estado sostiene que resulta improcedente la aplicación del artículo 72.2 de la Ley jurisdiccional ; en ese sentido, argumenta el Abogado del Estado en apoyo de su tesis, que no se ha procedido a la expulsión del ordenamiento de las disposiciones inaplicadas, por lo que dicho precepto sería inaplicable.

   A este respecto basta simplemente recordar lo expresamente dicho en el Auto que se recurre. Así, tal como se dice literalmente en el último párrafo del fundamento antes transcrito, lo relevante es la imposibilidad de que la Administración aplique los preceptos que esta Sala ha establecido que son contrarios al derecho comunitario, lo cual se configura como una situación "análoga e igual en sus efectos a la de la anulación de una disposición general prevista en el artículo 72.2 de la Ley de la Jurisdicción ". Y tras reiterar la imposibilidad de aplicación de los preceptos litigiosos se añade que "es pues en razón de lo dispuesto en el citado artículo 72.2 por lo que la inaplicabilidad que se declara en el fallo de nuestra Sentencia impide su aplicación a cualquiera de las empresas obligadas al pago: las disposiciones afectadas no pueden ser aplicadas en absoluto, con efectos iguales a si hubieran quedado expulsadas del ordenamiento". Pues bien, el sentido de lo dicho es, con toda claridad, que el supuesto de inaplicabilidad es análogo -ciertamente no igual- al de nulidad, y que sus efectos son equiparables: en definitiva que, al igual que lo dispuesto en el citado precepto, la inaplicabilidad conlleva la imposibilidad de aplicar los preceptos en litigio a cualquiera de las empresas obligadas al pago, los cuales se encuentran en una situación igual a si se hubiera decretado la nulidad de dichos preceptos -no, en cambio, en la situación contemplada en el artículo 110 de la Ley procesal -.

   Así pues, nada más es necesario añadir sobre la alegada improcedencia de aplicar un precepto que se ha invocado en tanto que el supuesto examinado conlleva unos efectos análogos a los contemplados en el mismo. Únicamente debe señalarse que la jurisprudencia citada tanto de este Tribunal como del Tribunal Constitucional nada añaden sobre el particular, al margen de consideraciones genéricas sobre la necesidad de que la ejecución se ajuste al fallo.

3. En el cuarto apartado de sus alegaciones, el Abogado del Estado efectúa un extenso excurso sobre la supuesta incompatibilidad de lo resuelto con la jurisprudencia comunitaria y otras consideraciones sobre el alcance de la Sentencia y su fallo. En primer lugar se extiende sobre la innecesariedad de la desaparición de la norma contraria al derecho comentario para la inaplicabilidad de la misma, inaplicabilidad que se impone aunque la norma interna no sea eliminada del ordenamiento jurídico. Ningún problema suscita tal afirmación puesto que tanto la Sentencia a ejecutar como el Auto recurrido dejan bien claro que no se anulan los preceptos inaplicados (ni siquiera los de la Orden impugnada, para lo que este Tribunal tiene competencia), como por lo demás la propia Administración reconoce en diversos momentos de su escrito.

   Seguidamente el Abogado del Estado recoge doctrina del Consejo de Estado en la que además de señalarse lo anterior, se añade que el órgano judicial ha de limitar los efectos de la inaplicación por contradicción del derecho comunitario al estricto ámbito del caso concreto, conclusión que el Abogado del Estado ratifica con jurisprudencia comunitaria y constitucional española.

   Pues bien, tampoco en este caso existe ninguna contradicción con lo acordado tanto en Sentencia como en ejecución, pues lo decidido no va más allá del litigio concreto. En realidad, lo que sucede es consecuencia precisamente de una errónea comprensión del Abogado del Estado respecto al alcance de lo decidido. Pues lo decidido, aun siendo a instancias de sólo una de las empresas obligadas a la financiación del bono social, es la inaplicabilidad de dicho sistema, decisión que alcanza necesariamente a las citadas empresas identificadas nominatim por la propia norma que no es posible aplicar, la cual no se dirige a un colectivo indeterminado de sujetos futuros, sino sólo precisamente a las compañías expresamente designadas por ella. Así pues, no es que se haya ido más allá del litigo concreto, sino que la resolución de éste afecta de forma directa a la entidad recurrente y a varios sujetos más, todos ellos expresamente identificados en las disposiciones declaradas inaplicables.

   De esta manera, la declaración de inaplicabilidad de tales preceptos legales tiene por inevitable consecuencia que los pagos efectuados por las empresas citadas son indebidos, y han de ser reintegrados por la Administración siempre que, como es lógico, las citadas empresas los reclamen por un procedimiento legalmente establecido; procedimiento que puede ser en ejecución de sentencia, al amparo de lo dispuesto en el artículo 109.1 de la Ley de la Jurisdicción , o mediante la exigencia de la responsabilidad patrimonial del Estado, para lo que ciertamente lo dispuesto en esta Sentencia sería título habilitador suficiente. Así pues, frente a lo que se afirma en el recurso, la afectación a todos los sujetos no es debido a que se opere indebidamente como si se hubiese expulsado del ordenamiento jurídico a la norma afectada en aplicación directa del artículo 72.2 de la Ley jurisdiccional , sino a la mera inaplicabilidad de una disposición que va dirigida a un número concreto y determinado de sujetos.

   Critica también el Abogado del Estado el carácter por un lado prospectivo de la Sentencia y, por otro, su aplicación retroactiva. Sin reiterar cuestiones ya dichas debe señalarse que la Sentencia declara que los preceptos en cuestión no eran aplicables en el momento en que dicha aplicación tuvo lugar, de lo que deriva la nulidad de tales actuaciones y la obligación de reintegro de cantidades indebidamente cobradas a las empresas afectadas por dichas disposiciones. La inaplicabilidad perdura en tanto no haya modificaciones normativas que alteren la situación jurídica y en tal sentido ha de entenderse la expresión de que a partir de la Sentencia no resulta aplicable el modo de financiación litigioso. Por lo demás, carece de interés en el presente incidente de ejecución la controversia sobre la supuesta eficacia prospectiva de la Sentencia, ya que en contra de lo que afirma el Abogado del Estado, el reintegro de las cantidades efectivamente abonadas no deriva en modo alguno de ese hipotético carácter prospectivo, sino que es estricta consecuencia de la inaplicabilidad de las normas en que se ha basado el pago de tales cantidades en el momento en que se efectuó. La posterior actuación del Gobierno no completa la eficacia de la Sentencia en ningún sentido, sino que es una norma dictada por quien tiene competencia para ello y que, como dice el Abogado del Estado, deroga la Orden en que se plasmaba el sistema de financiación anterior previsto en el Real Decreto-ley 6/2009 y que, al amparo de la deslegalización prevista en el propio Decreto-ley, prevé un nuevo sistema de liquidación del bono social. Finalmente, el Auto impugnado -como éste posterior, resolutorio del recurso de reposición- no atribuye a la Sentencia a ejecutar más eficacia que la que se ha descrito, pues se limita a señalar que la aplicación del sistema de financiación anterior conlleva la devolución de las cantidades abonadas en ejecución del mismo. Sin que sea preciso reiterar aquí consideraciones ya expuestas sobre la directa afección a las empresas citadas en la propia norma inaplicada como razón de que la inaplicabilidad de las disposiciones afectadas implique la devolución de las cantidades a todas ellas, y no sólo a las empresas del grupo Iberdrola.

   Finalmente, el Abogado del Estado se remite al procedimiento de la responsabilidad patrimonial del Estado como vía adecuada para que las empresas obligadas a la financiación del bono social que no ejercieron una pretensión del plena jurisdicción puedan reclamar su eventual derecho al resarcimiento. Ya se ha justificado que siendo esa una posible vía para ello, nada obsta a la emprendida por alguna de ellas en ejecución de sentencia al amparo de lo dispuesto en el artículo 109.1 de la Ley de la Jurisdicción .

Conclusión y costas.

De conformidad con los razonamientos expuestos en los anteriores fundamentos, procede desestimar el recurso de reposición entablado por el Abogado del Estado contra el Auto de 13 de noviembre de 2.013. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.1 y 3 de la Ley jurisdiccional , se imponen las costas causadas a la Administración del Estado, hasta un máximo de 1.000 euros por cada una de las partes personadas en el incidente.