SAP Murcia 318/2013, 10 de Diciembre de 2013
| Ponente | AUGUSTO MORALES LIMIA |
| ECLI | ES:APMU:2013:2794 |
| Número de Recurso | 257/2013 |
| Procedimiento | APELACIóN JUICIO RáPIDO |
| Número de Resolución | 318/2013 |
| Fecha de Resolución | 10 de Diciembre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Murcia, Sección 2ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
MURCIA
SENTENCIA: 00318/2013
N.I.G.: 30030 43 2 2013 0286057 APELACION JUICIO RAPIDO 0000257 /2013
Delito/falta: ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓNDenunciante/querellante: Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª Contra: MINISTERIO FISCALProcurador/a: D/Dª Abogado/a: D/Dª
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
Sección Segunda
ROLLO número: 257/13
Juicio Rápido número: 418/13
JUZGADO DE LO PENAL número 1 de Murcia
SENTENCIA número: 318/13
Iltmos. Srs.:
Presidente: Don Abdón Díaz Suárez
Magistrados:
Don Augusto Morales Limia
Doña Beatriz L. Carrillo Carrillo
En la ciudad de Murcia, a diez de diciembre del año dos mil trece.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el procedimiento arriba indicado procedente del Juzgado de lo Penal también reseñado por delito de robo con intimidación, que pende ante esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Margarita Moñino Salvador en nombre y representación de Jesús Carlos y de Andrés contra la sentencia dictada en los mismos el día 3 de octubre de dos mil trece por el Iltmo. Sr. Magistrado de dicho juzgado. Es apelado el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente don Augusto Morales Limia, que expresa el parecer de la Sala.
Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.
El relato de hechos probados de la sentencia de instancia es el siguiente: "Que sobre las 23,45 horas del día 24-09-2013, los acusados Jesús Carlos, mayor de edad, con documento extranjero nº NUM000, ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 26-05- 2012 por delito de hurto y Andrés, mayor de edad, con documento extranjero nº NUM001, sin antecedentes penales, con ánimo de beneficio económico abordaron en el aparcamiento sito en la calle Alcalde Gaspar de la Peña de Murcia a Eloy y mientras el segundo permanecía vigilante, el primero utilizando una navaja con la que le amenazaba, le exigió la entrega del dinero que portaba, consiguiendo que Eloy les diera 13 euros, que el día del juicio otra persona devolvió al perjudicado en su nombre".
El fallo de la sentencia apelada condena a ambos acusados como autores de un delito de robo con intimidación a la pena de tres años de prisión a cada uno y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas por mitad".
Admitido el recurso, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia previa deliberación y votación por parte de la Sala.
HECHOS PROBADOS.- UNICO.- Se sustituyen parcialmente los de la sentencia apelada que quedan definitivamente del siguiente tenor:
Que sobre las 23,45 horas del día 24-09-2013, el acusado Jesús Carlos, mayor de edad, con documento extranjero nº NUM000, ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 26-05-2012 por delito de hurto, con ánimo de beneficio económico abordó en el aparcamiento sito en la calle Alcalde Gaspar de la Peña de Murcia a Eloy utilizando una navaja con la que le amenazaba le exigió la entrega del dinero que portaba, consiguiendo que Eloy le diera 13 euros que el día del juicio otra persona devolvió al perjudicado en su nombre.
Por estos hechos también ha sido acusado Andrés, mayor de edad, con documento extranjero nº NUM001, sin antecedentes penales, del que no consta acreditado que participara en los mismos.
Dictada sentencia contra los dos acusados condenándoles como autores de un delito de robo con intimidación de los arts. 237, 242.1 y 3 CP se interponen por sus respectivas defensas sendos recursos de apelación.
La Defensa del acusado Andrés invoca la vulneración de su presunción de inocencia al entender que no es posible su condena con el testimonio único de la víctima cuando tampoco éste viene acompañado de ninguna corroboración objetiva y externa respecto a su persona y, en definitiva, invoca que no existe prueba de cargo contra él y pide por ello su absolución como petición principal; subsidiariamente entendió que los hechos debían calificarse por la vía del subtipo atenuado del art. 242.4 CP, es decir, el de menor entidad, por cuanto que no se conocen las características de la navaja empleada, sólo se sabe que era pequeñita, y además sólo se sustrajeron 13 euros, interesando en consecuencia la correspondiente rebaja punitiva.
Por su parte la Defensa del acusado Jesús Carlos centra su recurso en solicitar que se le aplique la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 CP por haberse abonado a la víctima antes del juicio la cuantía íntegra de lo sustraído teniendo que atenderse no ya a criterios de arrepentimiento, como sostiene la sentencia apelada, sino a simples razones pragmáticas de mero resarcimiento de la víctima, y, en consecuencia, pide que se reduzca la pena impuesta de tres años a la de dos años de prisión.
El Ministerio Fiscal se opone a ambos recursos y solicita la confirmación de la sentencia apelada.
El recurso de Andrés .-Invirtiendo los términos de dicho recurso para mejor estructuración de la presente sentencia comenzaremos por analizar, situándonos en la mera hipótesis de que dicho acusado fuese autor del delito de robo con intimidación del que se le acusa, en la posibilidad de aplicar el subtipo atenuado de robo con violencia de los arts. 237 y 242.4 CP .
En este sentido, ya desde la STS. 1396/97, de 21 de noviembre, se admitió excepcionalmente, para supuestos en que concurriera la agravación del uso de armas o instrumento peligroso, la posibilidad de aplicar el tipo privilegiado siempre y cuando se pudiese apreciar una disminución del contenido del injusto del delito tanto en lo que se refiere a la ínfima cuantía de lo sustraído como a la menor intimidación pese al uso del arma (exhibición del arma no reveladora de acentuada peligrosidad), de modo que la penalidad derivada de la necesaria aplicación del actual párrafo tercero (un mínimo legal de tres años y seis meses de prisión), resultase desproporcionada en caso de que no se hiciese por el tribunal sentenciador uso de la facultad de aplicar dicho tipo privilegiado.
Posteriormente, por Acuerdo del Pleno de la Sala 2ª del TS. de 27 de febrero de 1998, consolidando esa sentencia anterior, se estableció con criterio mayoritario que el entonces apartado 3 del art. 242 CP (hoy 242.4) debía interpretarse en el sentido de que su inspiración atenuatoria pueda extenderse también a los casos de robos en que se haga uso de armas u otros medios peligrosos, en atención a la menor antijuridicidad del hecho y a la menor entidad de la violencia o intimidación empleada. En tales casos, la pena básica del apartado 1 del art. 242 deberá rebajarse en un grado por aplicación de la regla 4 y luego imponerse la pena resultante en su mitad superior por el juego de la regla del apartado 2 (aunque dicho criterio penológico no es seguido, en cambio, para el caso de tentativa en la STS. 350/2000, de 3 de marzo, pero sí por otras posteriores).
Esta doctrina de la aplicación del actual apartado 4 del art. 242 (entonces apartado 3), en algunos supuestos de uso de arma o instrumento peligroso, es seguida por la STS. 610/98, de 30 de abril, afirmando que "no cabe excluir absolutamente la apreciación del párrafo tercero del art. 242 CP en los supuestos en que concurra el párrafo segundo, aun cuando sea excepcional ", doctrina que sigue también la STS. 1440/2001, de 16 de julio . "Lo contrario (continua la STS. 610/98 ) conllevaría la aplicación mecanicista y automática en todo caso de la importante agravación punitiva prevista en el párrafo segundo, determinando ocasionalmente - como la experiencia enseña - la obligación de imponer una pena desproporcionada en supuestos en que la mera exhibición de un arma no excluye, valorando el conjunto de las circunstancias del hecho, la menor entidad a que se refiere el párrafo tercero del mismo articulo. Con ello perdería eficacia practica la razonable previsión legal, impidiendo, también, al Ministerio Publico adaptar sus calificaciones acusatorias a esta menor entidad del hecho, y facilitar una hipotética conformidad, que se torna imposible si la presencia del arma obliga, incluso en supuestos ínfimos, a solicitar una pena mínima de tres años y seis meses de prisión carente de toda posibilidad de concesión de la suspensión condicional, que pudiera resultar procedente para jóvenes delincuentes primerizos ( arts. 80 y 81 nuevo CP )". Especialmente, recogen esta doctrina la STS. de 2 de octubre de 1999 ; la 380/2000, de 28 de julio y la 1801/2001, de 13 de octubre.
Incluso aplica el vigente apartado 4 del art. 242 CP la STS. 1170/1998, de 13 de octubre en un caso de una sustracción usando un machete . Y también la STS. 883/2001, de 17 de mayo, atendida la escasa cuantía y a que la intimidación se hizo con un palo y una navaja (dos instrumentos). Dicha atenuación es perfectamente compatible, incluso, con la agravante de reincidencia ( SSTS. 664/99, de 26 de abril, y 628/2001, de 11 de abril . Y en todo caso, el contexto en el que se producen los hechos debe también ser valorado ( STS. 724/2001, de 24 de abril ).
Y también traemos a colación la STS. invocada por el propio apelante, la nº 346/2003, de 26 de junio (RJ/2003/6145):
Según la doctrina expuesta en el precedente apartado, deberá aplicarse primero la atenuante (el subtipo de menor entidad) y después la agravante (el uso del arma o instrumento peligroso), con lo que la pena resultante oscilará entre un año y seis meses y dos años de prisión, y dentro de tales límites habrá de imponerse en la mitad superior, por la aplicación de la regla 3º del art. 66 del CP, por la...
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