SAP Alicante 563/2013, 30 de Octubre de 2013
| Ponente | JOSE ANTONIO PEREZ NEVOT |
| ECLI | ES:APA:2013:3799 |
| Número de Recurso | 534/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 563/2013 |
| Fecha de Resolución | 30 de Octubre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 9ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCION NOVENA
ELCHE
Rollo de apelación nº 534/13
Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Elche
Autos de Modificación Medidas Cont. Nº 419/12
SENTENCIA Nº 563/13
Iltmos. Sres.
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal
Magistrado: D. José Antonio Pérez Nevot
En la Ciudad de Elche, a treinta de octubre de dos mil trece.
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Modificación Medidas Cont. Nº 419/12, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada D. Lucio, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Tormo Moratalla y dirigida por el Letrado Sr/a García Peral, y como apelada la parte demandante Doña Custodia, representada por el Procurador Sr/a Mateu García y defendida por el Letrado Sr/a. Menarguez Pérez, siendo parte el Ministerio Fiscal.
Por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche en los referidos autos, tramitados con el número 419/12, se dictó sentencia con fecha 19/4/13 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Estimar parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Doña Rosario Mateu García en nombre y representación de Doña Custodia contra D. Lucio y desestimar la demanda presentada por la Procuradora Doña Irene Tormo Moratalla en nombre y representación de D. Lucio contra doña Custodia, por lo que:
1) Se modifican las medidas definitivas aprobadas por la sentencia de 5 de marzo de 2007, dictada por esta Juzgadora en los autos de divorcio contencioso (reconducido a los trámites de muto acuerdo) nº 1414/2006, en el siguiente sentido:
2) No se condena en costas a ninguna de las partes."
Dicha Sentencia fue aclarada por auto de fecha 2-5-13 cuya parte dispositiva dice: "Se rectifica la Sentencia de 19d e abril de 2013 en el sentido que en el apartado 1ª del Fallo de la Sentencia donde se dice: "en el siguiente sentido", debe decir: "en el sentido de fijar el importe de la pensión alimenticia a 300 euros."."
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 534/13, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 3/10/13.
En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Antonio Pérez Nevot.
Objeto del recurso de apelación interpuesto .
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Lucio, parte demandada-reconviniente en la primera instancia, interpone recurso de apelación solicitando la revocación de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Elche al objeto de que se establezca un régimen de custodia compartida con supresión de la pensión de alimentos que venía satisfaciendo y se proceda a imponer a la Sra. Custodia el pago de una compensación económica de 275.-# mensuales por el uso de la vivienda común. Estas peticiones se fundan en los motivos que se pasan a resumir a continuación:
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El hijo menor común ostenta la vecindad civil valenciana, por lo que la controversia existente entre ambas partes debe de resolverse aplicando la Ley 5/2011 de Relaciones Familiares, que establece como regla general un régimen de custodia compartida.
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Habiendo quedado probada en el proceso, a través de la prueba pericial psicológica, la excelente relación existente entre padre e hijo no se comprende por qué se priva al primero de un contacto más amplio con el segundo.
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El Sr. Lucio fue el progenitor a quien se otorgó la guarda y custodia de su hijo en sede de medidas provisionales. Sin embargo, comprobados los demoledores efectos que esta medida había producido en su esposa y guiado por un sano interés de evitar al menor verse inmerso en un traumático conflicto familiar, llegó a un acuerdo con la Sra. Custodia para ceder a ésta la guarda y custodia y reconducir el proceso de divorcio contencioso a uno de mutuo acuerdo.
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El hecho de que un menor de nueve años de edad manifieste estar cómodo con el actual régimen de guarda y custodia no significa que no resulte más beneficioso para su interés pasar a un sistema de convivencia compartida.
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No es cierto que don Lucio ostente derechos de uso sobre una vivienda propia. La titularidad en pro indiviso de una octava parte de la nuda propiedad de un inmueble no puede ser argumento legal suficiente para desestimar su petición de imposición de una compensación económica a la Sra. Custodia .
Dña. Custodia y el Ministerio Fiscal se oponen a la estimación del recurso de apelación interpuesto y solicitan la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos.
Consideraciones previas sobre la convivencia compartida .
La primera medida cuya revocación se interesa en esta alzada es la relativa al mantenimiento de la guarda y custodia a favor de la madre. El Sr. Lucio, demandado-reconviniente en el proceso de modificación de medidas sustanciado en la primera instancia, solicita el establecimiento de un régimen de convivencia compartida con fundamento único en la entrada en vigor de la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat Valenciana, de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven (en lo sucesivo, LRFGV). La disposición transitoria primera de esta ley señala que "a través del procedimiento establecido en la legislación procesal civil para la modificación de medidas definitivas acordadas en un procedimiento de separación, nulidad o divorcio, y a partir de la entrada en vigor de esta ley, se podrán revisar judicialmente las adoptadas conforme a la legislación anterior, cuando alguna de las partes o el Ministerio Fiscal, respecto de casos concretos, soliciten la aplicación de esta norma" . A su vez, el art. 5 LRFGV dispone lo siguiente en relación a la resolución de los desacuerdos de los progenitores en la medida relativa a la custodia de los hijos menores: "2. Como regla general, [el tribunal] atribuirá a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores de edad, sin que sea obstáculo para ello la oposición de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ellos. 3. Antes de fijar el régimen de convivencia de cada progenitor con los hijos e hijas menores, y a la vista de la propuesta de pacto de convivencia familiar que cada uno de ellos deberá presentar, la autoridad judicial tendrá en cuenta los siguientes factores:
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La edad de los hijos e hijas. En los casos de menores lactantes, se podrá establecer un régimen de convivencia provisional, de menor extensión, acorde con las necesidades del niño o de la niña, que deberá ser progresivamente ampliado a instancia de cualquiera de los progenitores.
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La opinión de los hijos e hijas menores, cuando tuvieran la madurez suficiente y, en todo caso, cuando hayan cumplido 12 años.
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La dedicación pasada a la familia, el tiempo dedicado a la crianza y educación de los hijos e hijas menores y la capacidad de cada progenitor.
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Los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan.
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Los supuestos de especial arraigo social, escolar o familiar de los hijos e hijas menores.
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Las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los progenitores.
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La disponibilidad de cada uno de ellos para mantener un trato directo con cada hijo o hija menor de edad.
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Cualquier otra circunstancia relevante a estos efectos.
4. La autoridad judicial podrá otorgar a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior, y a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan. En ese supuesto, deberá establecer un régimen de relaciones familiares adaptado a las circunstancias propias del caso, que garantice el contacto de los hijos e hijas menores con ambos progenitores" .
Hemos dicho recientemente ( sentencia nº 410/2013, de 12 de julio; rollo nº 356/2013 ) que este precepto establece "como regla general un régimen de convivencia compartido y, de forma excepcional, la atribución de la guarda y custodia a uno solo de los progenitores. El legislador autonómico ha instaurado una suerte de presunción iuris tantum de que el régimen de convivencia más beneficioso para un menor cuyos padres ya no conviven juntos es el que posibilita un contacto similar entre ambos, pues éste es, en principio, el medio más idóneo para ejercer el derecho-deber de patria potestad que incumbe a los progenitores. En este sentido se ha pronunciado ya reiteradamente esta Sección 9ª: "resultando que normalmente el régimen más beneficioso para los menores es el de custodia compartida, y por ello sólo excepcionalmente debe acudirse al de convivencia individual, como claramente se desprende del artículo 3 de la Ley 5/2011 " ( sentencia de 24 de enero de 2013; rollo nº 794/2012 ; Pte. Ilmo. Sr. Valero Díez). Igualmente, la sentencia nº 688/2012, de 28 de noviembre (rollo nº 441/2012 ; Pte. Ilmo. Sr. Montalbán Avilés): "la custodia compartida es el régimen normal"
; y la sentencia nº 685/2012, de 27 de noviembre (rollo nº 368/2012 ; Pte. Ilmo. Sr. Salvatierra Ossorio): "por disposición legal, hemos de partir de que el principio general debe ser la guarda y custodia compartida, a no ser que existan...
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