SAN, 30 de Noviembre de 2013
| Ponente | LUCIA ACIN AGUADO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2013:5717 |
| Número de Recurso | 110/2012 |
SENTENCIA
Madrid, a treinta de noviembre de dos mil trece.
Visto el recurso contencioso administrativo nº 110/12 que ante esta Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido por GRUPO CETYA SA representada por el Procurador de los Tribunales D. Rafael Gamarra Megias contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) de 12 de enero de 2012 ( S/0179/09 Hormigón). La Administración demandada ha estado representada y defendida por el Abogado del Estado. Han intervenido como codemandados CEMEX ESPAÑA SA y HORMIGONES BERIAIN, S.A., representadas respectivamente por los Procuradores de los Tribunales D. Francisco de Sales José Abajo Abril y D. Alberto Hidalgo Martínez . La cuantía del recurso es de 1.425.299 euros.
ÚNICO : La representación procesal de la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo el 11 de noviembre de 2011 contra la resolución indicada en el encabezamiento de esta sentencia ante esta Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional. Se turnó a la sección sexta donde fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo. Presentada demanda el 10 de mayo de 2012 solicitó " acuerde en su día estimarlo íntegramente anulando y dejando sin efecto la resolución recurrida. Subsidiariamente y para el caso de no ser estimado íntegramente el recurso se anule parcialmente la resolución rebajando la cuantía de la sanción impuesta en los términos expresados en el presente escrito"
Se emplazó al Abogado del Estado que contestó a la demanda mediante escrito de 12 de julio de 2012. No solicitado el recibimiento a prueba se dio trámite de conclusiones. Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo el 17 de octubre de 2013, lo que se efectuó para el 26 de noviembre de 2013.
VISTOS los artículos legales citados por las partes y demás de general y pertinente aplicación, y siendo Ponente Doña LUCIA ACIN AGUADO, Magistrada de la Sección.
El acto recurrido es la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) de 12 de enero de 2012 ( S/0179/09 Hormigón) cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal
"PRIMERO.- Declarar acreditada la existencia de una infracción de cártel del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, consistente en la fijación de los precios del suministro de hormigón, mortero y áridos y el reparto de mercado, mediante el reparto de obras en las zonas delimitadas por el cártel en la Comunidad Foral de Navarra y zonas limítrofes.
Declarar responsables de esta infracción de cártel a:
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CANTERAS DE ECHAURI y TIEBAS SA (GRUPO CETYA), CEMENTOS PORTLAND VALDERRIBAS SA (CPV) HORMIGONES BERIAIN SA (BERIAIN) por la fijación de precios del suministro de hormigón, mortero y áridos, así como la participación en un reparto de mercado, en la Comunidad Foral de Navarra y zonas limítrofes, desde junio de 2008 hasta al menos el 22 de septiembre de 2009. 2. CEMEX ESPAÑA SA por la fijación de precios del suministro de hormigón, así como la participación en un reparto de mercado en lo relativo al hormigón, en la Comunidad Foral de Navarra y zonas limítrofes, desde junio de 2008 y hasta al menos el 22 de septiembre de 2009.
-
CANTERAS y HORMIGONES VRE SA (VRESA), por la participación en un reparto de mercado en lo relativo al hormigón, en la Comunidad Foral de Navarra y zonas limítrofes, desde septiembre de 2008 y hasta al menos el 22 de septiembre de 2009.
Imponer a las empresas responsables citadas las siguientes sanciones: 1.425.299 #, a CANTERAS DE ECHAURI y TIEBAS SA, 5.726.431 E a CEMENTOS PORTLAND VALDERRIBAS SA,
2.508.758 E, a HORMIGONES BERIAIN SA, 502.283 E, a CEMEX ESPAÑA SA, 959.277 e, a CANTERAS y HORMIGONES VRE SA
Intimar a las empresas sancionadas al cese de la conducta infractora sancionada.
Interesar a la Dirección de Investigación a que analice los hechos señalados en el Fundamento de Derecho Décimo y, en su caso, incoe procedimiento sancionador.
Interesar a la Dirección de Investigación a que analice los hechos señalados en el Fundamento de Derecho Undécimo y, en su caso, incoe procedimiento sancionador.
Instar a la Dirección de Investigación de la Comisión Nacional de la Competencia para que vigile el cumplimiento de esta Resolución"
La resolución de la CNC señala que la documentación obrante en el expediente (transcripción de las grabaciones efectuadas por el denunciante, las tablas de adjudicación y control recabadas en las inspecciones de BERIAIN las anotaciones del cuaderno del Director General para España de CPV y correos internos de CPV, la documentación aportada por CETYA y CPV al requerimiento de información realizado por la Dirección de Investigación en la que se solicitaron precios ofertados a una serie de obras contemporáneas a los acuerdos) acredita que las empresas aquí imputadas mantuvieron contactos, negociaron y llegaron a un acuerdo global en el suministro de hormigón, mortero y áridos en la Comunidad Foral de Navarra y zonas limítrofes, consistente en un acuerdo para la fijación del precio del hormigón, mortero y áridos y un reparto de mercados de esos tres productos en la Comunidad Foral de Navarra y zonas limítrofes, dividiendo este territorio en áreas, entre las empresas CPV, CETYA, H. BERIAIN, CEMEX y VRESA
Frente a una situación en 2008 de descenso de los precios de los áridos, el mortero y el hormigón, las empresas imputadas optaron por concertarse mediante la puesta en marcha de una estrategia común para fijar el precio de estos materiales y el reparto del mercado en función de cuotas (reparto de obras). Esta concertación se materializó a través de reuniones y llamadas telefónicas que fueron grabadas por el denunciante CTH que adjunto como anexo a la denuncia la transcripción de seis grabaciones de audio. El origen de la infracción imputada se sitúa en la reunión celebrada el 2 de junio de 2008 a la que asisten el Director General para España de CPV y el Presidente de CETYA, en el hotel Tres Reyes de Pamplona y en la celebrada el día siguiente, a la que se incorpora el Director General y Gerente de BERIAIN. Durante estas reuniones, las citadas empresas adoptan los principales términos de los acuerdos objeto de investigación en este expediente, tales como la fijación de los precios del hormigón, el árido y el mortero y el reparto del mercado en zonas en función de las "cuotas" asignadas a cada empresa participante. Tanto los acuerdos de fijación de precios como el reparto de mercados se ejecutaron desde el inicio del cártel y estaban al menos en vigor cuando se realizaron las inspecciones por la CNC, de acuerdo con la documentación recabada en dichas inspecciones el 22 de septiembre de 2009.(folio 113)
Se acuerda imponer una sanción del 15% del volumen de ventas afectado por la infracción, definido en la comunicación de multas como la suma ponderada de las ventas obtenidas por el infractor en los mercados afectados durante el tiempo de duración de la infracción. La multa a imponer aplicando ese porcentaje supera en el caso de BERIAIN; CETYA y VRESA (empresas mono-producto y de ámbito mayoritariamente regional) el límite del 10% de volumen total de negocios declarado por dicha empresa en el último ario disponible en el expediente (2010), por lo que se ha procedido a ajustar a la baja su importe al citado límite legal máximo y en consecuencia la multa impuesta a CETYA, aquí recurrente se ha fijado en 1.425.299 euros.
Al objeto de fundamentar el recurso realiza el recurrente las siguientes alegaciones:
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Nulidad de la sanción por haberse impuesto a una persona jurídica que no existía con ese nombre ni en la fecha de la resolución ni en las fechas en que presuntamente se cometieron los hechos imputados. 2. Indefensión y vulneración del principio de un procedimiento con todas las garantías al haber tenido en cuenta el órgano sancionador en cuestiones que afectan con carácter general a todas las empresas imputadas un escrito de alegaciones de otra parte que se ha introducido en el expediente con carácter confidencial.
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Vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a un proceso con todas las garantías al haber dado valor probatorio a las grabaciones aportadas junto con la denuncia, habiéndose vulnerado asimismo su derecho a la intimidad al haberse obtenido de forma clandestina.
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Vulneración del principio de igualdad ante la Ley al no haber sido sancionada la empresa denunciante.
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Inexistencia de los elementos propios del cartel
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El relato fáctico de la resolución impugnada no revela la existencia de acuerdos concretos sobre precios y repartos de mercado.
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Vulneración del principio de proporcionalidad en el importe de la sanción.
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reducción de la multa por la incapacidad contributiva de la empresa.
Nulidad de la sanción por haberse impuesto a una persona jurídica que no existía con ese nombre ni en la fecha de la resolución ni en las fechas en que presuntamente se cometieron los hechos imputados.
Alega el recurrente que la sociedad sancionada CANTERAS DE ECHAURI Y TIEBAS SA desapareció con tal nombre en agosto de 2007, al fusionarse con GRUPO CETYA mediante fusión realizada por escritura pública de 23 de agosto de 2007 e inscrita en el Registro Mercantil de Pamplona el 24 de agosto de 2007. A partir de ese momento la sociedad resultante pasó a denominarse GRUPO CETYA SA. El acto administrativo sanciona unos hechos cometidos desde el día 2 de junio de 2008 hasta septiembre de 2009 por lo que los hechos no pudieron ser cometidos por...
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