SAN, 15 de Diciembre de 2013
| Ponente | JOSE LUIS TERRERO CHACON |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 3ª |
| ECLI | ES:AN:2013:5702 |
| Número de Recurso | 30/2012 |
SENTENCIA
Madrid, a quince de diciembre de dos mil trece.
Visto el recurso contencioso administrativo que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido la MISURI, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. JUAN ANTONIO GARCÍA SAN MIGUEL Y ORUETA y asistida por el Letrada D. FERNANDO MARTÍN MARTÍN
, contra la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO (MINISTERIO DE HACIENDA), representada y asistida por el ABOGADO DEL ESTADO, sobre LICENCIAS DE JUEGO ON LINE .
Han sido codemandada en el presente recuso, ELECTRAWORKS (ESPAÑA) PLC, representada por el Procurador de los Tribunales D. RAMÓN RODRIGUEZ NOGEIRA y asistida por la Letrada Dª. SUSANA CAPDEVILLA ABELLEIRA ; WORLD PREMIUM RATES GAMING, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. VICTORIA PÉREZ MULET Y DIAZ PICAZO y asistida por el Letrado D. FRANCISCO COLOMA WOITKE; BANEGRAS UNIÓN, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. JAVIER ZABALA FALCÓ; y VIVE LA SUERTE S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. ALBERTO ALFARO MATOS y asistida por la Letrada Dª. MARÍA ASUNCIÓN GARCÍA BERNABÉ.
Ha sido ponente del presente recurso, el Ilmo. Sr. Magistrado de esta Sala y Sección D. JOSE LUIS TERRERO CHACON.
Para un correcto examen del recurso contencioso-administrativo que enjuiciamos, debemos tener en cuenta los siguientes presupuestos fácticos:
1) Con fecha 18 de noviembre de 2011 (corrección de errores 28 de diciembre de 2011), se publicó en el Boletín Oficial del Estado la Orden EHA/3124/2011, de 16 de noviembre (Orden EHA/3124/2011), por la que se aprobaba el pliego de bases que debía regir la convocatoria de licencias generales para el desarrollo y explotación del juego de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego (LRJ 13/2011).
2) Con fecha de registro de entrada 17 de enero de 2012, la recurrente interpuso recurso contenciosoadministrativo contra la anterior resolución.
Interpuesto el citado recurso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y repartido a esta Sección, después de admitido a trámite y reclamado el expediente administrativo, se dio traslado a la parte recurrente para que formalizara su demanda.
En el escrito de demanda se alegan, esencialmente, los siguientes motivos de nulidad de la Orden recurrida.
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- Nulidad de pleno derecho de la Orden EHA/3124/2011 por ausencia total de trámites en su elaboración (caso de considerarse una disposición de carácter general).
La Orden recurrida es una disposición general y así puede deducirse de los siguientes indicios:
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Es general y abstracta, y se dirige a una pluralidad de destinatarios definidos de forma anónima y general como interesados (Base 2.2). b) Innova en numerosos extremos el ordenamiento jurídico, regulando el contenido del Plan Operativo, previsto en el artículo 10.2 de la LRJ 13/2011 de forma novedosa, y fijando la determinación del contenido del Proyecto Técnico, siendo completamente nuevos sus Anexos VI y VII. El contenido material de las licencias que se otorguen por aplicación de la Orden recurrida están directamente condicionadas por dichas normas sustantivas, que han de mantenerse en el tiempo y no pueden considerarse "agotadas" después de tramitado el procedimiento.
La Orden recurrida innova igualmente el ordenamiento jurídico en otros aspectos relevantes como la fijación del capital mínimo que han de tener las sociedades solicitantes (Base 5 c); la eliminación del requisito de la inscripción previa en el Registro Mercantil, que se pospone a la fecha de la concesión de la licencia (Base 5 d); la eliminación del requisito de la inscripción en la Sección Especial de Concurrentes del Registro General de Licencias de Juego (Base 5 e); o la eliminación del requisito de la inscripción previa en el Registro Mercantil de los aumentos de capital de las sociedades concurrentes (Base 7 a).
Además, el propio artículo 19 de la LRJ 13/2011 se refiere a la aprobación de un pliego de bases, de acuerdo con el reglamento de licencias "y su normativa de desarrollo", normativa que no es otra que el pliego recurrido.
En definitiva, la Orden recurrida viene a ser el último escalón normativo del sistema, actuando como el complemento necesario de la LRJ 13/2011, de donde fluye su carácter normativo, insertándose en el grupo normativo regulador de las licencias y los requisitos que deben reunir los solicitantes de las mismas.
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Fija la fecha de su entrada en vigor, concepto propio de las normas jurídicas, fue publicada en la sección de disposiciones generales del BOE y no incluye un pie de recurso, como se exige para los actos administrativos en el artículo 60.2, en relación con el artículo 58.2, ambos de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992 ).
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Carecería de sentido que la convocatoria de licencias generales para el desarrollo y explotación de actividades de juego de la LRJ 13/2011 se hiciera mediante un acto administrativo y la regulación del procedimiento de otorgamiento de licencias singulares, esencialmente dependientes y vinculadas a la licencia general, se hiciera mediante una disposición general, como es la contenida en la Resolución de 16 de noviembre de 2011 de la Dirección General de Ordenación del Juego (BOE de 18 de noviembre de 2012), dictada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 del Real Decreto 1614/2011, de 14 de noviembre, por el que se desarrolla la LRJ 13/2011, en lo relativo a licencias, autorizaciones y registros de juegos (Real Decreto 1614/2011). Resolución aquella, la de 16 de noviembre de 2011, reconocida como disposición general por el Abogado del Estado en otro recurso seguido ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid a instancia de la propia recurrente.
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Esta misma Sala y Sección ya ha analizado y calificado la Orden recurrida como disposición general en el fundamento de derecho segundo (párrafo tercero) de su auto de 5 de diciembre de 2011, dictado en la pieza de medidas cautelares del recurso 9/2011, instada por la recurrente contra la misma Orden.
Pese a lo anteriormente expresado, los únicos documentos que forman parte del expediente administrativo de la Orden EHA/3124/2011 son la Resolución de 15 de noviembre de 2011 de la Directora General de Ordenación del Juego por la que se propone al Ministerio de Economía y Hacienda la aprobación del pliego de bases que debia regir la convocatoria de licencias generales (folios 4 y 5); la propuesta de Orden por la que se aprueba el pliego de bases (sin ningún informe, trámite de audiencia y demás documentación preceptiva) (folios 6 a 40); y la Orden impugnada (folios 42 a 69). El expediente se tramitó en un solo día.
En el expediente administrativo no consta informe alguno sobre la necesidad y oportunidad del proyecto, tampoco constan informes, dictámenes y aprobaciones previas preceptivas, ni estudios o consultas sobre su acierto y legalidad, ni consta que se haya dado audiencia sobre el mismo.
La Administración ha prescindido en la aprobación de la Orden EHA/3124/2011 de trámites exigidos legalmente para la elaboración de las disposiciones generales, concurriendo en el supuesto enjuiciado una auténtica causa de nulidad de pleno derecho prevista en el artículo 62.2) de la Ley 30/1992, en relación con el artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno (Ley 50/1997), que regula el procedimiento de elaboración de los reglamentos.
Tampoco se ha llevado a cabo la comunicación a que se refiere el Real Decreto 1337/1999, de 31 de julio, por el que se regula la remisión de información en materia de normas y reglamentaciones técnicas y reglamentos relativos a los servicios de la sociedad de la información a la Comisión Europea, disposición normativa que obliga a enviar a la referida Comisión los proyectos de reglamentos técnicos y reglamentos relativos a los servicios de la sociedad de la información que se propongan aprobar las Administraciones Públicas.
Además, al tratarse de una disposición de carácter general, no puede delegarse la competencia para su aprobación, de conformidad con el artículo 13 de la Ley 3071992. Sin embargo, la Orden recurrida aparece aprobada por el Secretario de Estado de Hacienda y Presupuestos, en lugar de por el Ministro de Economía y Hacienda, que era la autoridad competente. Todo ello sin olvidar que la aprobación del pliego por delegación también infringe el artículo 10 de la LRJ 13/2011, que ordena que sea aprobado "por el titular del Ministerio de Economía y Hacienda".
En definitiva, la Orden recurrida se ha dictado con absoluta falta de competencia y procedimiento para la aprobación de las normas, por lo que resulta nula de pleno derecho.
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- Nulidad de pleno derecho de la resolución impugnada por haberse dictado prescindiendo totalmente del procedimiento legalmente establecido (caso de considerarse un acto administrativo).
Si entendiéramos que la Orden recurrida es un acto administrativo, debería haberse ajustado en su tramitación y aprobación al título VI de la Ley 30/1992, con todos sus hitos de iniciación, ordenación, instrucción y finalización, lo que no ha sucedido en el supuesto enjuiciado, donde se han infringido los requisitos de competencia y procedimiento exigidos por el artículo 53 de la Ley 30/1992, habiéndose dictado la Orden recurrida incurriendo en la causa de nulidad prevista en el artículo 62.1 e) de la Ley 30/1992 .
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- Nulidad de la Orden impugnada por haberse aprobado con ausencia de propuesta de la Comisión Nacional del Juego.
Aunque la disposición final de la LRJ 13/2011 prevenía que el...
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...Misuri S.A., y bajo la dirección Letrada de Don Fernando A. Martín contra sentencia de fecha 15 de diciembre de 2013 dictada en el recurso 30/2012 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional. Siendo partes recurridas el Procurador de los Trib......