ATS 2371/2013, 28 de Noviembre de 2013

La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9ª, en autos de Rollo de Sala 14/2010 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Hospitalet de Llobregat, Procedimiento Sumario Ordinario 2/2009, condenó a Jesús Ángel como autor de un delito continuado de abuso sexual, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de 1 año y 9 meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y la prohibición de aproximarse a Pura , a su persona, domicilio, centro laboral, ocupacional, formativo o cualesquiera otros que pueda frecuentar, en un radio no inferior a 1000 metros, por el plazo de total de 4 años y 9 meses -3 años más que la pena de prisión impuesta-. Así como la prohibición de comunicarse con Pura prohibiendo al condenado entablar con la misma contacto escrito, verbal, o visual, por cualquier medio de comunicación, o medio informático, o telemático, por el mismo espacio de tiempo -4 años y 9 meses-. Así como al pago de las costas procesales, sin que puedan incluirse las propias de la acusación particular.

Como responsabilidad civil abonará a Pura la cantidad de 30.000 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios.

Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Jesús Ángel , a través de su Procurador D. Raúl Sánchez Vicente, alegando tres motivos de casación:

1. - Infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr ., en relación con el art. 852 LECr ., al haberse vulnerado el art. 24.1 y art. 120.3 CE ., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ ., que proclama el derecho a la tutela judicial efectiva, el deber de motivar las sentencias, declarando que en ningún caso puede producirse indefensión.

2. - Infracción de ley a tenor del art. 849.2 LECr ., por error de hecho en la apreciación de la prueba, referido a la documental psicológica privada aportada con carácter previo al acto del juicio en relación con la pericial psicológica emitida por los facultativos del Hospital de Sant Joan de Déu.

3. - Quebrantamiento de forma a tenor del artículo 850.1º LECr ., al haber sido denegada la prueba propuesta en tiempo y forma, consistente en pericial médica y psicológica.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal, y Dña Aurelia y Dña Pura , mediante escrito presentado por su Procuradora Dña María Angeles Sánchez Fernández, se opusieron al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Perfecto Andres Ibañez.

A) En atención al contenido de los artículos 901 bis a) y bis b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es preciso iniciar el examen del recurso abordando el tercero de los motivos, que se formula por quebrantamiento de forma a tenor del artículo 850.1º LECr ., al haber sido denegada la prueba propuesta en tiempo y forma, consistente en pericial médica y psicológica. La defensa solicitó que dos peritos Elena y Evangelina , ampliaran su peritaje, fijando día y hora por la Sala, para que la menor pudiera ser explorada. Dicha prueba fue admitida por auto de 23 de julio de 2012, pero al inicio de la vista se resolvió sobre su inadmisión.

Por auto de 8 de noviembre de 2012 se resolvió haber lugar a que los médicos del Hospital Sant Joan de Déu, autores del primer informe pericial practicado, aportaran los test que habían realizado a Pura para poder ser estudiados por los peritos de la defensa. Por providencia de 28 de septiembre se acordó que ya no cabía exploración de la menor, pues al haber adquirido la mayoría de edad, declararía como testigo en el acto de la Vista. Igualmente se deniega solicitar a los doctores de Sant Joan de Déu documentos que la sala considera que no existen, pues sólo se realizó una exploración.

Todo ello venía motivado por el hecho de que en fase de instrucción el informe pericial de los psicólogos propuestos por la defensa, obrante en autos, había sido realizado sin que la menor fuera examinada por los mismos. Por tanto, se efectuó mediante el visionado de la declaración prestada y gravada por los servicios de SATAV. Por tanto lo que se pretendía es que los peritos de la defensa pudieran valorar la veracidad del relato de la menor, en aplicación de cuantas técnicas fuera posible aplicar. Denegar esta prueba ha vulnerado el derecho a la defensa y ha infringido el derecho a un proceso con todas las garantías debidas.

Alega igualmente que solicitó que los profesionales de Sant Joan de Déu aportaran sus documentos de trabajo, respuestas originales, protocolos y perfiles trabajados con la menor, siendo que finalmente sólo presentaron el resultado del test de inteligencia no verbal TONI 2, a pesar de que en su declaración en el Juzgado estos peritos relataron haber aplicado la técnica de valoración de criterios denominada CBCA, que incluye la entrevista registrada o filmada, para poder valorar los 19 criterios y su puntuación, para poder ser sometido a contradicción en el acto de la vista; prueba que igualmente fue denegada y se formuló oportunamente protesta, máxime si como fue preguntada una de las peritos, dijo no recordar la puntuación de un determinado criterio, puntualizando que en conjunto se creyó que el relato de la menor era creíble.

2. Esta Sala (STS 19/06/2012 ) ha recordado reiteradamente la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva del derecho a un juicio sin indefensión, que garantiza nuestra Constitución, pero también ha señalado siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado a que se admitan todas las pruebas propuestas por las partes con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad.

   Cuando el Tribunal rechace diligencias de pruebas que no considere pertinentes o deniegue la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre otros, es necesario citar los requisitos siguientes: a) la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; b) ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone; c) ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión; y d) ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. Concretamente cuando se trate de la suspensión del juicio oral ante la imposibilidad de practicar una prueba previamente admitida, el Tribunal habrá de ponderar la conveniencia de celebrar el plenario en un tiempo razonable y la necesidad de dicha prueba, pudiendo para ello valorar el resto de las pruebas ya practicadas sobre el mismo aspecto fáctico.

3. En el supuesto de autos, no puede compartirse la alegación de que la denegación de las pruebas propuestas por la defensa, pueda haber generado indefensión.

   El Tribunal dispuso de tres informes periciales: 1.- El elaborado por los doctores del Hospital Sant Joan de Déu de Barcelona, el día 3 de abril de 2007. 2.- El informe del Equipo de Asesoramiento Técnico Penal (EAT) de la Subdirección General de Reparación y Ejecución Penal de la Comunidad, de fecha 30-6-09, en el que se establece que el tiempo transcurrido impide que se pueda aplicar ninguna técnica psicológica de análisis de credibilidad del testimonio, atendido el largo tiempo transcurrido desde que los hechos tuvieron lugar -aproximadamente tres años- que pudiera arrojar resultados fiables, conclusión que ratificaron en el plenario. Por lo cual se remiten al informe realizado por la UFAM del Hospital de Sant Joan de Déu. Y considera evitar nuevas declaraciones para impedir una nueva victimización, proponiendo que se utilice como prueba preconstituida el video de la grabación de la menor que consta en la instrucción de 6/02/09. 3.- Informe elaborado por la Doctora Elena , psicóloga experta en psicología Forense, de fecha 20-5-2010, sobre el visionado del video resultante de la exploración realizada por los técnicos del equipo de asesoramiento técnico penal a la menor, y la consulta del expediente judicial e informes de la UFAM y de la EAT.

   Y puntualizó que con todo lo que resultó fundamentalmente del segundo de los informes elaborados, resulta que ningún valor añadido podría ofrecer la intervención de los peritos de parte en el proceso, por ser inadecuado y extemporáneo. Recordemos que el transcurso del tiempo desde los hechos al momento del dictado de la Sentencia, permitieron la apreciación de la atenuante de dilaciones indebida muy cualificada. En esta misma línea una psicóloga manifestó que la reiteración de explicaciones y de exámenes innecesarios a la postre no hacen sino confundir y deteriorar el valor probatorio de las iniciales declaraciones.

   Sin embargo el Tribunal precisó que no contar con dicha prueba específica, no impide al Tribunal su tarea valorativa, pues pudo tomar en consideración sus aportaciones, dado que el citado informe concluye afirmando que el discurso de la víctima era "probablemente increíble". Lo que fue valorado, junto con el resto de los medios de prueba practicados, permitiendo esclarecer los hechos, y conformar su convicción en los términos concretos que han sido recogidos en el párrafo de hechos probados.

   Constando por tanto en autos el soporte de la grabación de la exploración de la entonces menor, constando que se efectuó con las debidas garantías y sometido a la oportuna contradicción, y disponiendo de los tres informes periciales enumerados, a lo que se añade que dado el tiempo transcurrido el Tribunal pudo percibir directamente a la víctima, ya mayor de edad, en el acto de la Vista, se deduce que el Tribunal de instancia contó con material suficiente, como para dictar la sentencia, sin que le fuera necesario haber realizado nuevas periciales, de escasa eficacia dado el tiempo transcurrido, o contar con los elementos de los que dispusieron los peritos para elaborar sus conclusiones, que han sido convenientemente expuestas y sometidas y la oportuna contradicción en el acto de la vista. No aporta el recurrente dato concreto, con base en el cual, y de haberse practicado la pericial se habría podido plantear una potencial modificación de la conclusión a la que llega el Tribunal respecto a la credibilidad de la víctima. Debe tenerse especialmente presente que la prueba solicitada versa sobre aspectos que se refieren a la credibilidad de la víctima, en relación con las diligencias de instrucción en que ella intervino. Pero, tal cuestión quedó superada por el hecho de que la víctima declaró en el juicio, ya siendo mayor de edad, por lo que la credibilidad de su testimonio fue objeto de percepción directa por el Tribunal y las partes; de modo que la cuestión de si, siendo menor, aquello que relató en instrucción era o no creíble, ya carecía de la transcendencia que la parte recurrente quería otorgarle.

   Por tanto, con la falta de práctica de dichas pruebas no se vulnera derecho alguno del interesado, ya que no se le priva de un elemento esencial para su defensa que pudiera haber incidido de ese modo en el resultado del juicio.

   Por ello, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Alega el recurrente en el primer motivo de su recurso, infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr ., en relación con el art. 852 LECr ., al haberse vulnerado el art. 24.1 y art. 120.3 CE ., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ ., que proclama el derecho a la tutela judicial efectiva, el deber de motivar las sentencias, declarando que en ningún caso puede producirse indefensión.

Considera que a la vista de la prueba practicada, existe un error en la valoración que le lleva al Juzgador a dictar una sentencia ilógica por resultar contradictoria con la prueba practicada. La víctima tenía móviles espurios, fue contradictoria, y su declaración estuvo ausente de detalles, se vio desvirtuada por el resultado de las exploraciones, con falta de precisión sobre las fechas de los hechos y finalmente relató una penetración, que dado que no hubo rotura de himen, determinó la absolución sobre este particular. Considera la defensa que esto último prueba la falsedad de su relato, y puesto que se trata de un hecho en conjunto con el resto de los supuestos abusos sufridos, el principio de duda a favor del reo, debería haberse aplicado a todos los hechos relatados, y haber absuelto al acusado.

De la lectura de los argumentos desarrollados en el recurso, observamos que la inicial vía casacional propuesta, no es la que realmente fundamenta las pretensiones expuestas, pues respetando los hechos probados de la sentencia no cabe aceptar ninguno de los planteamientos desarrollados en el recurso. Sin embargo lo que verdaderamente esta denunciando es la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al considerar que ha sido condenado sin existir prueba de cargo veraz, seria y directa, sobre los hechos que se le imputan, vía casacional a la que reconducimos su pretensión.

2. El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito. Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciaria, para que resulte atendible la conclusión incriminatoria, según jurisprudencia asimismo muy conocida, es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa, y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquellos, conduce a este último sea racional, fundada en máximas de la experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente. Cuando la prueba de cargo sea de origen testifical y de persona que pudiera haber sido movida a realizar la imputación por un interés personal, es fundamental que el contenido de sus manifestaciones cuente con corroboración suficiente de otra procedencia.

3. Los Hechos Probados relatan que Jesús Ángel , estuvo casado con Raimunda con quien compartió el domicilio familiar de Hospitalet de Llobregat durante varios años de convivencia. Durante el período comprendido entre el año 2005 y 2006, la hermana de Raimunda , Pura , contando con 11 años de edad, acudía frecuentemente al domicilio de la pareja con la que se hallaba intensamente unida, habiendo conocido a Jesús Ángel desde su más tierna infancia y desde que se inició la previa relación de noviazgo con su hermana mayor.

Con ocasión de tales estancias en el domicilio sito en Hospitalet, el acusado, aprovechando los momentos en los que su esposa Raimunda salía del domicilio, diariamente a desayunar o para efectuar compras u otros encargos diversos, se dirigía a la menor y con el propósito de satisfacer su apetito sexual, la invitaba a ocupar su cama, haciéndola que se desnudara, tocándole el cuerpo y en concreto la vagina, efectuando caricias en el introito vaginal. Tal clase de tocamientos se reiteraron en numerosas ocasiones, a veces en el sofá, en el que la menor pasaba la noche, cuando pernoctaba los fines de semana en que acudía de visita al domicilio de su hermana, o en el dormitorio del acusado. Hasta en dos ocasiones tal clase de tocamientos se produjeron en el domicilio de Pura , sito en la ciudad de Barcelona, concretamente en fecha 6 de enero de 2006 cuando a propósito de la noche de Reyes, que usualmente pasaban juntos en el domicilio de la menor, por ser la residencia que había sido la familiar propia de las dos hermanas, pernoctaron en dicha vivienda. Así como en fecha 1 de noviembre de 2006 en que, estando la madre de Pura ocupada con las labores propias de la mesa electoral a la que había sido llamada, la menor permaneció en compañía de Jesús Ángel quien se encargó de su cuidado, manteniéndose a solas con él en su mismo domicilio, hasta que la madre de la misma pudo hacerse cargo de ella.

No consta acreditado que además de los tocamientos en la vagina el acusado introdujera los dedos en el interior de la misma, penetrando dicha cavidad ni así tampoco lo hiciera con el pene.

El acusado si bien no consta que utilizara fuerza o intimidación para doblegar la voluntad de la menor, se aprovechó de la relación de superioridad que con la misma mantenía, siendo el encargado de la custodia de Pura cuando la misma se hallaba en su compañía, en ausencia de su madre y hermana, ocupando en aquel entorno familiar del que el mismo formaba parte una posición predominante asimilada al cabeza de familia y referente paterno para la niña, quien no convivía ni consta que mantuviera relación estable con su padre biológico.

En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción. Toma en consideración:

1. - La declaración de la víctima en el acto del juicio, siendo ya mayor de edad, es la principal prueba de cargo. Precisó el Tribunal de manera exhaustiva los elementos que le permitieron admitir la concurrencia de los criterios favorables de credibilidad de la víctima. Citando para ello la contextualización espacio temporal, concreción y detalle, en el relato de la misma, descartando los negativos referidos a la falta de consistencia o contradicción, estando igualmente presentes la falta de incredibilidad subjetiva por ausencia de móviles espurios, pues la víctima, mostró una gran resistencia a la influencia materna. No obstante la madre negara inicialmente los hechos, induciendo a la menor a retractarse de lo referido, ésta se mantuvo en sus iniciales manifestaciones, apareciendo inalterables los principales aspectos de los hechos, que se han ido reiterando a lo largo de las sucesivas declaraciones, con suficiente persistencia, siguiendo un hilo conductor que no ha abandonado la testigo, ni siquiera cuando alcanzada ya la mayoría de edad ha vuelto a declarar sobre los hechos en condición de testigo adulto, bajo juramento y apercibimientos legales.

   Hechos básicos esenciales que han sido acogidos en forma de tocamientos en el introito vaginal.

   El Tribunal reconoció diferencias en lo relatado por la misma, pero consideró que ello no resulta extraño dados los diversos relatos que fueron objeto de análisis. Uno inmediato, o muy próximo en el tiempo al acaecimiento de los hechos, y otro muy alejado de aquel momento, con las dificultadas que entraña para el esfuerzo memorístico y la reproducción de un recuerdo que resulte fiel a la realidad. Por ello el que se haya obligado el Tribunal a ceñirse al relato inicial constatado en el informe efectuado por los Doctores del Hospital Sant Joan de Déu, y que no se den por acreditados aquellos otros hechos referidos a la introducción del pene o dedos en la vagina, de modo que no se admita la calificación agravada en la que ambas acusaciones han sustentado el ejercicio de la acción criminal, no implica que decaiga la credibilidad de la testigo.

2. - Testifical de la madre de la menor y su hermana. Que corroboraron la plausibilidad de la concreción de las fechas que aportó la víctima, y la veracidad de que la hermana acostumbrara a desayunar fuera de casa, y que la hubiera dejado con el acusado, o que hubieran pasado unas vacaciones en una caravana que compartían con el acusado. Negando una animadversión de la víctima hacia él, especialmente cuando la hermana se quedó embarazada o se marcharon a vivir lejos de la víctima. Igualmente se corroboraron las dos fechas que concretamente quedaron fijadas, en cuanto a que el acusado estuvo al cuidado de la víctima.

3. - Periciales en relación con la víctima, practicadas cuando era menor. Concretamente el Tribunal dispuso de 3 informes:

1. - El elaborado por los doctores del Hospital Sant Joan de Déu de Barcelona el día 3 de abril de 2007, que concluye afirmando que nos encontramos ante un abuso sexual muy probable (folios 50 ss, enumerados como 3 y 4 en la Sentencia).

2. - El informe del Equipo de Asesoramiento Técnico Penal (EAT) de la Subdirección General de Reparación y Ejecución Penal de la Comunidad (folios 308 ss). En el mismo se describe que del conjunto de la exploración psicológica se descarta la existencia de trastornos y tendencia patológica a la fabulación, precisando que en relación a los hechos denunciados el tiempo transcurrido impide que se pueda aplicar ninguna técnica psicológica de análisis de credibilidad del testimonio, por lo cual se remiten al informe realizado por la UFAM del Hospital de Sant Joan de Déu. Propone evitar nuevas declaraciones para evitar nuevas victimizaciones, y que se utilice como prueba preconstituida el video de la grabación de la menor que consta en la instrucción de 6/02/09.

3. - Informe elaborado por la Doctora Elena , psicóloga experta en psicología Forense, sobre el visionado del video resultante de la exploración realizada por los técnicos del equipo de asesoramiento técnico penal a la menor, y la consulta del expediente judicial e informes de la UFAM y de la EAT (folios 531 ss.). Concluye en cuanto al análisis de la credibilidad del discurso en función de los criterios del CBCA como probablemente increíble. Considera que el testimonio puede tener como fuente la propia imaginación y/o invención así como encontrarse influenciada/mediatizada por diversos factores. El citado informe fue emitido en el Juzgado, acordándose su unión a los autos confiriendo traslado a las partes.

   Todos los peritos que suscribieron los informes realizaron en el acto de la vista una pericial conjunta.

   El acusado niega los hechos. Su defensa cuestionó que concurran los requisitos jurisprudenciales para otorgar eficacia probatoria a la declaración de la víctima.

   Con base en ello y fijando la atención fundamentalmente en la declaración de la víctima con absoluto razonamiento lógico sobre las posibles imprecisiones en las que podría haber incurrido, junto con la documental, de la que igualmente ha elaborado una valoración sin salirse de los conocimientos científicos argumentando la mayor eficacia de un informe, frente al de parte, llega el Tribunal a la conclusión de la realidad de los hechos en su día denunciados.

   Es cierto que el Tribunal rechazó la realidad de la penetración ante la ausencia de lesiones o datos clínicos objetivables. Y ello lo hizo tras preguntar expresamente a los peritos por la posibilidad de haberse producido, como la menor lo relataba, la introducción de dedos en la vagina. Se inclinó el perito por considerar que lo descrito por la menor presentaba apariencia de tocamientos en forma de "caricias en el introito vaginal", más que de penetración en forma de introducción de dedos, no sólo por las razones ya apuntadas referidas a la inexistencia de alguna señal objetivable que, cabría esperar con razonabilidad, fuera detectada de haberse producido una penetración digital, sino por las propias descripciones de la víctima, quien, atendida su menor edad y falta de conocimientos y experiencia sexual bien podría describir como introducción lo que no eran sino caricias o tocamientos en el introito vaginal.

   Igualmente fue muy discutido en el plenario, la grabación en el móvil de unos supuestos gemidos de la víctima, que no pudo ser acreditada, dado que la citada grabación no se conservó, y no constaban llamadas del acusado al teléfono de la menor. El Tribunal razonó que no era inaceptable la realidad de la misma, por cuanto podía ser el resultado, tal y como relató la víctima, de que se efectuara a indicación del acusado, llamándose a sí misma Pura , y al saltar el contestador se efectuara la fijación de los sonidos. La madre ratificó su existencia. Por tanto no puede considerarse que la testigo mintiera en esta cuestión.

   En el presente caso ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas personales y periciales, ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de la víctima, que resulta corroborada por las testificales y periciales expuestas, según una reiterada doctrina de esta Sala, es prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de Instancia de manera suficiente y motivada por qué otorga tal condición a la citada declaración.

   Por otra parte, esta Sala ha reiterado que no resulta irracional otorgar validez parcial a una declaración testifical. El Tribunal no puede quedar forzado a una aceptación global o un rechazo global de la credibilidad de una declaración testifical. Le corresponde, en exclusiva, la valoración y análisis de la declaración de los testigos, justificando el por qué desecha una parte de su testimonio y, al tiempo, le otorga credibilidad respecto de otra.

   Cabe reiterar por tanto que la sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; motivando por qué otorga credibilidad sólo a una parte de la declaración, apoyando en las máximas de la experiencia y los criterios científicos, y sobre la propia valoración que de la declaración de víctima tuvo, sin que esta Sala pueda variar la convicción así obtenida.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Alega el recurrente en el segundo motivo del recurso infracción de Ley a tenor del art. 849.2 LECr ., por error de hecho en la apreciación de la prueba, referido a la documental psicológica privada aportada con carácter previo al acto del juicio, en relación con la pericial psicológica emitida por los facultativos del Hospital de Sant Joan de Déu.

2. Para que el motivo de casación basado en el error de hecho del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pueda prosperar es jurisprudencia reiterada de esta Sala que concurran los siguientes presupuestos: a) ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como son las pruebas personales aunque estén documentadas; b ) el error ha de evidenciarse de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; c ) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en ese caso no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal de instancia; d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( SSTS 829/2011 y 872/2011 ).

   Sobre el valor procesal de los informes periciales, conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 216/2010 o 427/2010 ) se admite excepcionalmente su virtualidad para modificar los hechos, cuando: i) exista un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponga la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos y se estime el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere levemente su sentido originario; o ii) cuando se cuenta sólo con dicho dictamen, o dictámenes coincidentes, y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen. El informe, en suma, ha de patentizar el error denunciado, no estar contradicho por otras pruebas y ser relevante para la resolución del caso.

3. Por lo que respecta a la documental citada en el motivo del recurso, al constar que existen periciales contradictorias y que el Tribunal se apoya en sus conclusiones en una de ellas, con base en criterios claramente desarrollados, no se puede compartir la denuncia alegada por la defensa.

   En el plenario fue muy discutido el análisis del contenido de la declaración que ha sido efectuada por la menor. Y ha sido estudiada la opción dada por el informe de parte, de que dicho testimonio pudiera ser considerado como "probablemente increíble", según se exponen los resultados del análisis de credibilidad conocido como CBCA en el informe obrante a los folios 531 a 536. Se ha tratado en el plenario de contradecir los resultados contrarios que arrojaron, tras el empleo de aquella misma técnica, los análisis periciales efectuados por los Doctores del Hospital de Sant Joan de Déu, que concluyeron con un pronóstico de "Abuso sexual muy probable", recogiendo el sentimiento de toda la unidad, pese a que, la inexistencia de evidencias físicas objetivas que demostraran la realidad del abuso, impidiera adjudicar al caso el pronóstico de "seguro abuso sexual", sólo admisible cuando concurren aquel tipo de evidencias que conducen a la completa certeza del hecho delictivo.

   El Tribunal precisó que no es de extrañar tan dispares resultados, si se atiende a los diversos relatos que fueron objeto de examen, uno inmediato o muy próximo en el tiempo al acaecimiento de los hechos y otro, sin embargo muy alejado de aquel momento, con las dificultades que ello entraña para el esfuerzo memorístico y para la reproducción de un recuerdo que resulte fiel a la realidad. No existe por tanto error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, porque no puede afirmarse equivocación del juzgador, pues su conclusión, en cuanto a la consideración de la credibilidad de la víctima, no contradice el contenido del primer informe elaborado por el Hospital de Sant Joan de Déu, habiéndose justificado convenientemente por qué se aparta del informe elaborado a instancia de la defensa.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº1 de la L.E.Crim .

   En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: