SJMer nº 1 189/2013, 20 de Noviembre de 2013, de Alicante
| Ponente | RAFAEL FUENTES DEVESA |
| Fecha de Resolución | 20 de Noviembre de 2013 |
| Número de Recurso | 892/2012 |
JUZGADO DE LO MERCANTIL NUM UNO DE ALICANTE
Procedimiento: JUICIO ORDINARIO N° 892/2012
Demandante: Eloy y Estrella
Procurador: ESTEBAN LÓPEZ MINGUELA
Abogado: PILAR BUENDÍA AMAT
Demandada: BANCO DE CASTILLA LA MANCHA SA
Procurador: FRANCISCA BENIMELLI ANTÓN
Abogado: CARLOS RUBIO VALLINA
SENTENCIA N° 189/13
En Alicante, a 20 de Noviembre de 2013
Vistos por mí, D. Rafael Fuentes Devesa, Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil núm 1 de Alicante, los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos con el numero 892/2012 promovidos a instancia de Eloy y Estrella representado/a por el/la Procurador/a Sr/a. LÓPEZ MINGUELA y defendido/a por el/la letrado/a Sr/a. BUENDIA AMAT contra BANCO DE CASTILLA LA MANCHA SA representado por el/la procurador/a Sr/a BENIMELLI ANTON y defendido/a por el/la letrado/a Sr/a RUBIO VALLINA, sobre nulidad de condiciones generales de la contratación
Primero,- Que la meritada representación de la parte actora formuló demanda arreglada a las prescripciones legales en la cual previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho que estimo pertinentes terminaba suplicando que se dictara sentencia por la que se declare la nulidad de la condición general establecida en el contrato y que establece una limitación del tipo de interés aplicable- cláusula suelo - y se condene a su eliminación y a la devolución de las cantidades que se hubieran cobrado en virtud de la condición declarada nula y sus intereses y las costas procesales.
Segundo.-Que admitida a trámite, se dispuso el emplazamiento de la/s parte/s demandada/s para que en el término legal, compareciere/n en autos y contestara/n aquélla, verificándolo en tiempo y forma, mediante la presentación de escrito de contestación, en el que solicito la desestimación de la demanda, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho que consideró aplicables
Tercero.-Precluido el trámite de contestación a la demanda, se convocó a las partes personadas a la audiencia previa al juicio prevista en el art. 414, que tuvo lugar el día y hora señalado, con la asistencia de la parte actora y demandada/s personada/s, sin que se lograse acuerdo, y desestimada la excepción de litispendencia/prejudicalidad civil, se interesó por las partes la práctica de las pruebas documental, interrogatorio y testifical, con señalamiento de juicio
Cuarto - El día y hora señalados tuvo lugar el juicio, en el que se practicaron las diligencias probatorias declaradas pertinentes y tras el trámite de informe y conclusiones, en la que se invitó a las partes a pronunciase si la cláusula objeto de litigio superaba el control de transparencia exigibles a las cláusulas generales de los contratos suscritos con consumidores, se dio por concluido el acto y visto para sentencia
Quinto.- En la sustanciación del presente juicio se han observado las prescripciones legales y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos, excepto los plazos judiciales por la acumulación de señalamientos y asuntos concursales de preferente tramitación ascendiendo a más de 870 el número de asuntos registrados en 2013 a fecha del dictado de la presente resolución
Primero.- Planteamiento
Por Eloy y Estrella se ejercita la acción individual de nulidad de la condición que aparece en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria a tipo de interés variable por la que se establece un limite mínimo o "suelo" a la variabilidad del tipo a pagar por los prestatarios, por considerar que se trata de una cláusula general abusiva, por contraria a la buena fe y causar en perjuicio de los consumidores un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato, con invocación de los arts 51 CE , arts 1 , 2 y 8 de la LCGC de 13/4/1998 , art 3 y 82 TRLGCU del RDL 1/2007 de 16 de noviembre (anterior art 10 bis y DA Primera de LGDCU de 19 de julio de 1984), art. 6.3 , 1256 , 1258 y 1303 CC , y art 6.2 de la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre trasparencia de las condiciones financieras de los préstamos y art 48.2.e) de la Ley 26/1988, de 29 de julio , sobre disciplina e intervención de la entidades de crédito.
Frente a ello BANCO DE CASTILLA LA MANCHA SA, que asume la posición contractual del inicial CAJA DE CASTILLA LA MANCHA, de forma extractada se opone por los siguientes motivos: a) excepción de litispendencia/prejudicialidad civil respecto del procedimiento ordinario seguido ante la AP de Cáceres que conoce de una acción colectiva de cesación; b) no tratarse de una condición general de contratación, al no haber sido predispuesta ni impuesta ni destinada a incorporarse a una generalidad de contratos sino que se ha negociado individualmente; c) que la cláusula es una de las condiciones financieras que determinan el precio, formando parte de uno de los elementos esenciales del contrato sobre los que no cabe someterla a control de abusividad y d) no ser abusiva, por no comportar ruptura del equilibrio negocial ni falta de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes
Resuelta en sentido desestimatorio la excepción procesal a) en la audiencia previa, y en igual sentido AAP Huelva de 27/3/2013 y se deduce de la STS de 17/6/2010 , procede analizar la litis atendiendo también a la aplicación de oficio del control de transparencia, según las pautas establecidas por la reciente STS de 9 de mayo, de 2013, que siguiendo la jurisprudencia comunitaria ( STJUE de 14 de junio de 2012 , BANESTO) viene a moldear los efectos de los principios dispositivo y de congruencia que definen el proceso declarativo civil en los casos de condiciones generales respecto de consumidores, habiéndose suscitado ello en la audiencia previa y juicio.
Finalmente, una aclaración adicional procede realizar sobre las alegaciones efectuadas en la vista del juicio por la demandada sobre la improcedencia de la demanda certificación del pacto por los actores al haberse modificado el "suelo" y reducido en junio de 2010 al 2,75%.
En primer lugar, no puede ser tenida en consideración por ser improcedente procesalmente, dado que no es admisible que se incorporen a posteriori nuevos motivos de defensa n hecho valer en la contestación, ya que ello no lo permite el art 405 , 412 , 426 y 433 de la LEC
Los escritos hábiles para sustentar una tesis fáctica o jurídica, son en esencia los de demanda y contestación, esto es lo que, por integrar el período expositivo, definen las cuestiones a discutir y resolver, insistiendo en que ha de cerrarse el paso a toda cuestión planteada fuera de los términos en que el litigio quedó de esa manera planteado, en evitación de la merma del derecho de defensa de la contraparte ( SSTS 15 abril y 14 octubre 1991 ), al no darse al otro litigante la posibilidad de alegar y probar lo que estimase conveniente a su derecho ( SSTS 18 junio y 20 noviembre 1990 , 5 y 20 diciembre 1991 y 3 abril 1993 ), tal y como apunta igualmente la STC 28 septiembre 1990 , que razona que la introducción de hechos posterior a la fase expositiva del proceso supone una modificación sustancial de los términos del debate procesal que afecta al principio de contradicción y por ende al fundamental derecho de defensa. ( art 24 CE ).
En todo caso, la alegación defensiva debe decaer porque hay tal ratificación de la clásula limitativa, ya que lo único que es admitido es la reducción del mismo decidida unilateralmente por la entidad bancaria, a la vista de las quejas de los actores parece ser que como contraprestación a un nuevo producto financiero contratado, sin que se aporte documento alguno que justifique la intervención conjunta de ambos en esa reducción que pueda ser estimado como expresión de consentimiento ratificador. Así se expresa la AP de Cáceres, en sentencia de 2/10/2013 con cita de la previa sentencia de 25 de septiembre de 2013 porque el objeto de la modificación no era la clásula (es decir, non era la modificación del límite mínimo o clásula suelo"), sino la modificación del tipo de interés ordinario; y, de otro, porque la rebaja del límite mínimo de interés (cláusula suelo) no consta que responda a una negociación transparente e informada "inter partes, añadiendo que "... no cabe duda en que, en términos estrictamente jurídico-sustantivos- no es posible confirmación alguna de las clásulas por novación (a la que se refiere la parte apelante en la Alegación Tercera del Escrito de Interposición del Recurso), ni por tanto, han resultado infringidos los artículos 1.309 y 1.310 del Código Civil . Adviértase, además, que este último precepto establece que "solo son confirmables los contratos que reúnan los requisitos expresados en el artículo 1.261", es decir, solo puede ser objeto de confirmación los contratos anulables, no los afectados de nulidad radical, que es el supuesto que se somete a la consideración de esta sala respecto de las cláusulas controvertidas, en relación con las cuales no se declara (ni se postuló en la Demanda) su anulabilidad, sino su nulidad radical...".
Segundo.-La cláusula litigiosa
La cláusula cuestionada aparece inmersa en la escritura de 21 de abril de 2006 en la que formaliza un contrato de préstamo con garantía hipotecaria
Tras pactarse que el préstamo estará vigente hasta el 21 de abril de 2036 (30 años) y que se obliga (cláusula tercera ) a devolver el préstamo y satisfacer intereses al tipo nominal del 3,25 por ciento anual, variable con vencimiento de pagos mensuales, y loss folio y medio aproximadamente, la cláusula TERCERA BIS.- TIPO DE INTERES VARIABLE.- (referencia EURIBOR).-dice " El tipo de interés señalado anteriormente, será de aplicación durante los primeros dos años de vigencia de esta operación.
Transcurrido dicho plazo fijo de dos años y hasta la cancelación del préstamo el tipo de interés será variable, marcándose como referencia el tipo de oferta de los depósitos interbancarios en euros (EURIBOR) a plazo de un año o aquel que, por disposición...
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