STS, 19 de Diciembre de 2013

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Primera) de la Audiencia Nacional, se ha seguido el recurso interpuesto por D. Teodosio y otros, contra la resolución de la Dirección General de Costas del Ministerio de Medio Ambiente, de fecha 21 de diciembre de 2007, por la que se aprueba el deslinde de los bienes de dominio público marítimo-terrestre del tramo de costa de unos 3.900 metros de longitud, comprendido entre el Camino de la Rambla y Gola de Puchol, término municipal de Valencia (Valencia), según se define en los planos fechados en julio de 2006 excepto las hojas no 64, 65 y 66 fechadas en julio de 2007.

En el citado recurso se dictó Sentencia de fecha 24 de septiembre de 2010 , cuyo fallo es el siguiente:

DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Teodosio , D. Juan Pedro , D. Armando , D. Constancio , Dª. Rita , Dª. María Dolores , Dª. Camila , D. Florencio , D. Jaime , Dª Fátima , Dª. Marina , D. Ovidio y Dª. Tamara , representados por la Procuradora Sra. Alba Monteserin, contra la resolución del Ministerio de Medio Ambiente de fecha 21 de diciembre de 2007; sin imposición de costas

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La sentencia, una vez expuesto a grandes rasgos en su fundamento jurídico primero el objeto del recurso y el resumen las cuestiones suscitadas, procede, en su fundamento segundo, al examen de las motivos en que se alegaba sobre la necesidad de realización de un nuevo acto de apeo por haberse modificado la delimitación provisional del deslinde; la falta de apertura de un periodo probatorio para la realización del Estudio Geomorfológico y su falta de ratificación a presencia judicial; la vulneración del 23, apartado tercero, del Reglamento de Costas, por no haber remitido al Registro de la Propiedad solicitud de anotación preventiva del deslinde o la falta de constancia en el expediente del acta de replanteo efectuado, alegaciones que son desestimadas.

Seguidamente razona, en el fundamento jurídico tercero, sobre la inexistencia de actuación constitutiva de desviación de poder consecuencia de la falta de archivo del expediente, que el recurrente consideraba injustificada. Esta alegación, realizada en la demanda, es también rechazada por la sentencia de instancia.

Del debate planteado en el litigio en relación con las alegaciones atinentes al fondo planteadas por la recurrente, así como de las aportaciones dimanantes de los informes o estudios aportados a los Autos dan cuenta los fundamentos cuarto a octavo de la sentencia. Fielmente reproducidos, el texto de estos fundamentos es, en cuanto aquí interesa, como sigue:

"CUARTO.- Los recurrentes son propietarios de inmuebles enclavados en la URBANIZACIÓN000 , por lo que serán considerados como terrenos del pleito los correspondientes a dicha urbanización, que si bien no se identifican en la demanda, en la Consideración 4) de la OM impugnada se citan como tales los vértices M-45 a M-61.

La OM impugnada argumenta en su Consideración 2), que los terrenos comprendidos entre los vértices M-1 a M-68 (entre los que se encuentran los del pleito) corresponden al límite interior de terrenos constituidos por arenas, gravas y guijarros, incluyendo escarpes, bermas y dunas, con o sin vegetación, formados por la acción del mar o del viento marino, u otras causas naturales o artificiales, por lo que se corresponden con el concepto de playa, tal y como lo define el artículo 3.1.b) de la Ley de Costas .

Se fundamenta para ello, en las pruebas practicadas en el expediente basadas en la observación directa y en los distintos informes obrantes en el mismo: estudio geomorfológico, fotográfico y cartográfico. En la consideración 4) al contestar a las alegaciones formuladas especifica que toma en consideración tanto el Estudio Geomorfológico elaborado en abril de 1995, como el practicado posteriormente en 2006.

El Estudio de abril de 1995 fue realizado en virtud de una asistencia técnica por la empresa Cartografía y Servicios S.L., y está suscrito por un ingeniero de montes. Describe la zona, en el apartado 5.1 "Geografía física" como enmarcada dentro de la Dehesa del Saler, que es la parte septentrional de la restinga que separa La Albufera del mar, añadiendo que esta barra de tierra firme soporta una morfología dunar de alto interés paisajístico, ecológico y científico al albergar un variado conjunto de unidades y microambientes, a parte de constituir uno de los campos dunares holocenos más desarrollados de todo el Mediterráneo occidental.

Dentro del apartado 7 "Geomorfología del litoral", subapartado 7.1.1 "dominio marino", se trata de las playas, entre otras, de la del Saler, y por lo que respecta al sector paseo marítimo- Gola de Puchol, en el que se levanta la URBANIZACIÓN000 , se dice que corresponde a una de las zonas donde el afán urbanizador llegó a poner en peligro este importante sector de la costa a mediados de los sesenta, quedando en la actualidad las secuelas de aquel proyecto y dejando sólo algunos retazos de las formaciones dunares que existían.

En el subapartado 7.1.2 "dominio marino-continental", se trata del sistema dunar y se habla del complejo dunar de la Dehesa del Saler. Señala que del estudio del vuelo más antiguo (1956) se detectan, antes de las obras, dos grandes conjuntos dunares, uno externo y otro interno, de características ligeramente diferentes en cuanto a origen, estabilización y desarrollo de vegetación y separados por una depresión central longitudinal (malladas).

Analiza el conjunto externo, el más cercano al mar, del que se dice esta formado por una duna delantera y una serie de alineaciones paralelas a la costa, son dunas disimétricas, que en la zona de la playa del Saler han sido transformadas debido no solo a la construcción de obras de infraestructuras, sino también de edificaciones. Se dice que el suelo identificado corresponde al tipo de los Arenosoles Albicos formados a partir de materiales no consolidados de textura gruesa, siendo su composición en un 90% de arena con niveles reducidos de materia orgánica. También se hace referencia a la vegetación, de tipo psammófilo en las alienaciones exteriores, encontrándose en el resto de las alienaciones de dicho conjunto externo, escalones colonizadas por comunidades leñosas.

En cuanto a la Depresión Central (malladas) señala que constituye la zona que separa longitudinalmente las dunas de la alienación exterior de la interior, formada por un sustrato arenoso sobre el que se ha depositado una capa de arcillas y limos arenosos y grises, que ha sido sometida recientemente en algunos sectores al relleno artificial con la arena de las dunas exteriores arrasadas, que se ha representado la existencia de charcas temporales en algunos puntos consecuencia del nivel freático y de la presencia de limos y arcillas.

El conjunto externo presenta rasgos bien distintos predominando las alineaciones transversales con dunas simétricas de menor altura, de morfología regular motivada por su mayor antigüedad, estabilización y colonización vegetal.

En el subapartado 7.1.3 "dominio antrópico", se señala que el sistema antrópico hace referencia a las zonas ocupadas y modificadas sustancialmente por la acción humana, sobre morfologías que forman parte del dominio público marítimo-terrestre, como por ejemplo las playas y las dunas.

Las distintas unidades geomorfológicas analizadas en el Estudio se representan en la cartografía geomorfológica, correspondiendo a los terrenos del pleito la hoja número 3, según la leyenda del plano, son terrenos de "playa", "alienación dunar", "conjunto dunar externo" y "acciones antrópicas" (la citada urbanización) construida sobre el cordón dunar externo. También se refleja en dicha cartografía, con el número 7, la muestra (M-7) de terreno, recogida en la zona norte de la urbanización, cerca de la mallada, que se describe y analiza en el apartado 8 del citado Estudio Geomorfológico. Al comentar las muestras se dice que presentan gran similitud; que texturalmente son arenas finas, a excepción de las muestras 6 y 8; que su contenido en limos es muy bajo, pudiendo decir que está ausente etc y además por lo que respecta en concreto a la muestra nº 7, se indica que presenta restos de vegetales y de caparazones de gasterópodos, tanto bien conservados como rotos y los fragmentos de roca son de caliza y están muy redondeados. Muestra que apoya la demanialidad de los terrenos del pleito.

En los resultados de los análisis de las citadas muestras junto con el estudio estereoscópico de las fotografías del vuelo de 1956 (previo a la ordenación del Monte de la Dehesa de la Albufera) que ha permitido identificar la morfología dunar existente antes de las obras y con el resto de la información analizada sectorialmente y reforzada con otras variables (vegetación, edafología) es en lo que se basa el citado Estudio para efectuar la clasificación de los terrenos que forman parte del dominio público marítimo- terrestre.

En el apartado 10 "Justificación del límite del dominio público marítimo-terrestre" se indica que dadas las características del tramo costero objeto de estudio, los criterios fundamentales que deben emplearse para la configuración del dominio público marítimo-terrestre, son aquellos referidos a la delimitación de las playas, concretando que deben incluirse en las mismas las dunas que estén en desarrollo, desplazamiento y evolución y las fijadas por la vegetación hasta el límite que resulte necesario para garantizar la estabilidad de la playa y defensa de la costa.

A la vista de los estudios realizados y analizadas las muestras de terreno se considera que forman parte del dominio público marítimo-terrestre, la playa y el conjunto dunar externo: todo el primer cordón y la serie de subalineaciones, aunque se haya producido su transformación incluso si han sido ocupadas por obras; no las malladas ni el conjunto dunar interno. También se hace referencia a las acciones del Plan Experimental de regeneración dunar realizadas en terrenos próximos.

Finalmente reseñar que en la cartografía geomorfológica se traza en línea gruesa discontinúa la línea geomorfológica del deslinde de 1998, si bien en el plano del proyecto de marzo de 1998 se excluyen del demanio, los terrenos sobre los que se levanta la citada urbanización, delimitando en cambio como demaniales los terrenos que se encuentran a ambos lados de la misma, asentados sobre el cordón dunar externo y de la misma naturaleza que ellos. Plano cuyo examen resulta sumamente ilustrativo sobre todo si se compara con la cartografía geomorfológica, y en el que se aprecia una "zona en regeneración" del cordón dunar en terrenos parcialmente urbanizados próximos al hotel Sidi Saler, que viene a poner de relieve que el sistema dunar se mantiene activo.

Es decir, el citado Estudio Geomorfológico viene a poner de relieve que la URBANIZACIÓN000 se construyó sobre una zona dunar o, más en concreto, sobre el denominado cordón dunar externo.

El Estudio Técnico de Tragsatec, se realizó en 2006 a raíz de la resolución de la DGC sobre la modificación de la línea de deslinde, y al objeto de comprobar, por lo que aquí nos interesa, si los terrenos de la URBANIZACIÓN000 debían incluirse en el demanio.

Describe la zona como un tramo de costa dentro del área de la Dehesa del Saler, en el que se encuentra la URBANIZACIÓN000 dispuesta sobre la formación dunar, indicando que la zona dunar y la forestal están separadas a lo largo de toda la playa por un camino que actúa como límite entre las dos zonas. Dentro del estudio del medio físico, cabe destacar el estudio geológico y el geomorfológico, se califica el terreno desde un punto de vista geológico como una restinga o cordón litoral formados por depósitos marinos y en la página 17 del Estudio figura una cartografía geológica de la serie Magna, correspondiente a dicha zona, en la que se califican los terrenos como sistema dunar.

También se han practicado una serie de calicatas, de las cuales la C-1 y C-2 cuya ubicación se encuentra en la página 27 del estudio, se ubican en los terrenos colindantes con los del pleito, obrando también en la citada página unas fotografías de los lugares en las que se tomaron, comprobándose como se trata de depósitos de arenas o materiales sueltos. Los análisis de las muestras obran a las páginas 24 y siguientes y con respecto a la interpretación de los resultados de las citadas calicatas C-1 y C-2 se indica que en general predominan los suelos sin evolucionar o poco desarrollados, formados en el entorno de la línea de costa, siendo su clasificación textural arena y pertenecen a la unidad morfogenética dunar.

En el estudio geomorfológico, apartado 2.4.2.1 "Unidades geomorfológicas de la Devesa de la Albufera", se señala que en la primitiva barra arenosa que dio origen, al aislar una porción del mar, existían dos grandes conjuntos dunares, separados por una amplia depresión longitudinal (malladas).

El cordón dunar inmediatamente cercano al mar (exterior), se dice, está formado por dunas disimétricas y colonizadas por vegetación herbácea, constituida por gramíneas y plantas de porte rastrero, resistentes a la acción abrasiva y química de los vientos que soplan al mar, con adaptaciones a un sustrato móvil.

Dentro del citado cordón dunar se distingue:

Una primera línea de dunas móviles con plantas de germinación y establecimiento rápido bajo suelos incipientes.

Las dunas semiestabilizadas, las de la segunda línea, y según el Estudio, las más importantes, pues son las que sufren el impacto del viento marino abrasivo. Especies como la Ammophila arenaria, Lotus creticus, Otanthus maritimus, Echinophora espinosa, Eryngium maritimum etc. Se destaca la función de esta última planta, pues gracias a la extensión de sus raíces (2 o 3 metros de profundidad) son capaces de fijar las dunas y además, van provocando que la arena transportada por el viento se almacene a sus pies, cuando esto ocurre la planta crece y provoca el aumento en altura de la duna.

En el apartado 2.4.2.4 "sistema dunar" se dice que a pesar de las edificaciones e infraestructuras existentes en la zona existe un importante cordón dunar en proceso de regeneración, con abundante vegetación propia de estos ambientes capaz de soportar los suelos salinos en los que se asienta.

Resultan ilustrativas las fotografías aéreas obrantes en el apartado 2.6 evolución histórica de la zona, en especial las figuras 29 y 30 que reflejan la zona del pleito en 1962 y 1972, con anterioridad a la edificación de la URBANIZACIÓN000 , en los que se observa que dichos terrenos están constituidos por materiales sueltos. También resulta de interés las figuras 31 y 46 en las que se observa la zona de la urbanización en 1974 y 1972 ya construida sobre los citados materiales.

La propuesta de deslinde que se plantea en el Estudio -página 55- incluye toda la playa, hasta la primera línea de dunas, el conjunto dunar externo, con las edificaciones e infraestructuras y los terrenos anteriormente deslindados, ya que se trata de terrenos arenosos cuyas características coinciden con las establecidas en el artículo 3.1.b) de la Ley de Costas . Se indica también -página 67 -que pese a que las edificaciones dificulten la identificación de los terrenos sobre los que se asientan, mediante las calicatas realizadas en sus flancos se confirma la naturaleza arenosa de los terrenos colindantes y por extensión de los mismos. También se pone de relieve que los terrenos han experimentado un paulatino proceso de regeneración natural que pone de manifiesto su origen dunar y su actual relación con los sistemas litorales. Circunstancias que según el Estudio hacen que estos terrenos de la URBANIZACIÓN000 incluidos en la propuesta de deslinde se consideren fundamentales para la recuperación y devolución a su estado original de la franja litoral y de sus ecosistemas asociados ya que siempre han formado parte del campo dunar.

QUINTO

Estas consideraciones a que llegan los citados Estudios de 1995 y 2006, en los que se fundamenta la resolución recurrida, tratan de desvirtuarse por la actora mediante los documentos y los informes periciales aportados con la demanda y ratificados a presencia judicial.

La actora considera en esencia, como ya se ha dicho, que dichos terrenos no reúnen las características del artículo 3.1.b) de la Ley de Costas , pues no son dunas litorales, sino terrenos integrados por un bosque de pinos, monte, donde las dunas estaban fijadas por vegetación arbórea y no cumplen función alguna para la estabilidad de la playa, al no existir entre ellas y la playa intercambio de arenas, habla de un antiguo sistema dunar muerto e inactivo sobre el que se ha construido la urbanización, lo que a su juicio le diferencia del supuesto contemplado en la sentencia de los Arenales del Sol y cuestiona su pretendida regeneración.

Así, además de los documentos ya reseñados en Fundamentos de Derecho precedentes, aporta con la demanda: copia del acuerdo para la rescisión del contrato "Dehesa de la Albufera"; copia de la publicación en el BOE de la ley de 24 de diciembre de 1964 ; copia de la ley de 23 de junio de 1911 , de cesión al Ayuntamiento de Valencia del lago y monte "Dehesa de la Albufera"; copia de la orden de aprobatoria del amojonamiento del monte "Dehesa de la Albufera", que no resultan relevantes como documento nº 6 un informe pericial denominado "Propuesta motivada de delimitación alternativa al Proyecto de deslinde dominio público marítimo-terrestre en el tramo de costa comprendido entre el Camino de la Rambla y la Gola de Fuchol", elaborado por el Ingeniero de Montes Sr. Lázaro y como documento número 7 otro informe pericial realizado por el Ingeniero de Caminos Rubén en el que se valora el Estudio realizado por Tragsatec en 2006, siendo estos dos informes periciales las pruebas de mayor entidad en las que la actora sustenta su pretensión impugnatoria.

En vía jurisdiccional también se ha practicado prueba documental consistente en informe del Ayuntamiento de Valencia sobre los servicios urbanísticos existentes en la zona, que al igual que las fotografías a que se refiere el apartado t) del escrito de proposición de prueba sobre el particular, nada aportan sobre la demanialidad de los terrenos por cuanto el dominio público marítimo terrestre es inmune a las determinaciones del planeamiento urbanístico que no puede determinar una desafectación de pertenencias demaniales como se desprende de los artículos 132 de la Constitución , 7 , 8 , 9 , 11 y 13.1 de la Ley de Costas , como así se ha expresado en las SSTS, Sala 3ª, de 30 de diciembre de 2003 (Rec. 6914/2000 ) , 11 de febrero de 2009 (Rec. 8391/2004 ) y 30 de octubre de 2009 (Rec. 5134/2005 ).

También ha informado el Ayuntamiento sobre los servicios de limpieza de arena en los aparcamientos y viales, señalando que se barren manualmente y se retira la arena calificándola de inapreciable.

Asimismo se ha aportado otro informe de la Oficina Técnica de Patrimonio del citado Ayuntamiento en el que se informa que los terrenos en cuestión están comprendidos dentro del espacio declarado como Monte de Utilidad Pública por el Decreto 46/2009, de 20 de marzo, del Conseil , es decir, de fecha posterior al deslinde. Ha adjuntado también una serie de fotografías, muchas de las cuales no se corresponden con los terrenos del pleito (las que se refieren a los apartados l), n), o y p) del escrito de proposición de prueba).

SEXTO

El Dr. Ingeniero de Montes Don. Don. Lázaro ha elaborado un extenso informe de 159 páginas al que se acompañan una serie de planos que se relacionan en el correspondiente índice.

En el apartado II "Material y Métodos", se divide la zona en tres tipos geomorfológicos o subambientes: playa, dunas y malladas.

Se indica que se ha realizado un estudio para determinar las características de los suelos, de la vegetación existente en la zona y que se ha efectuado un estudio del medio físico del entorno de la playa de la Devesa del Saler, analizándose las formaciones dunares y su funcionamiento.

A los resultados de esos estudios se dedica el apartado III, señalándose en el subapartado de Geomorfolofía, que la cosa de la Devesa del Saler se inició como una costa de "isla barrera y lagoon", cuyo recinto acuoso actualmente semicerrado es el lago de la Albufera. Define estos tipos de costa de la siguiente forma "presentan su línea de ribera (shore line) adelantada a un recinto acuoso (laagon), cerrado o semicerrado por una alineación arenosa de acreción marina o barrera". Señala el informe que la restinga formada por materiales en alienación de acrección marina o restinga, es donde se encuentra el monte de la Devesa así como los terrenos y playa objeto de este estudio.

Se señala que en la zona de estudio, los primeros 150 a 250 metros paralelos al mar, desde la playa hasta el camino de la Avenida de la Gola de Puchol fueron transformados por los procesos de urbanización de los años 60 y 70, procediéndose a eliminar la vegetación y nivelar los terrenos, dejándolos llanos en prácticamente toda su extensión. Es decir, los terrenos debido a dichas actuaciones han sufrido una serie de transformaciones que han alterado el flujo de sedimentos del sistema dunar.

Dentro del apartado dedicado al mundo físico se trata de la geología, clima y vientos, edafología etc, por lo que respecta a la edafología se dice que los suelos presentes en la Devesa del Saler, abarcando toda la zona de estudio son arenosos, representativos del cordón litoral de dunas y playas. Distingue los suelos denominados de "primera línea", que según la fotografía de la página 50 son los correspondientes a la zona del pleito y los que aquí nos interesan, de los que califica de segunda línea y depresiones, que no están dentro del demanio. De esos suelos de primera línea se dice que su contenido en carbonato es alto proveniente de restos de origen orgánico (moluscos), estando formados por arenas en un alto porcentaje, siendo esa su clasificación textural. También se hace referencia a la presencia de vientos salinos con lo que se va a enlazar con la vegetación, indicándose con respecta a la primera línea de playa que la vegetación es "quemada" por los aerosoles marinos, y se encuentra la típica vegetación psammófila adaptada a la fuerte acción abrasiva del viento, lo que no viene sino a poner de relieve la influencia marina en la zona y la existencia de viento.

Examina una serie de fotos aéreas y destaca la lenta recuperación de la vegetación en las zonas desbrozadas y la inexistencia de movimientos de arena por la acción del viento, que se observa en la permanencia de la red de viales construidos para urbanizar. Reseña, en cuanto a las actuaciones realizadas para revertir los terrenos al estado anterior a la urbanización, que sobre el tramo sur donde se encuentra el hotel y la urbanización no se ha realizado ninguna actuación de envergadura como las que ha reseñado con anterioridad. Al respecto hay que señalar que la existencia de vegetación no implica que los terrenos no pertenezcan al sistema dunar, siendo vegetación típicamente dunar la que se describe en el informe respecto los terrenos de la primera línea, observándose en las fotografías obrantes a la página 69 la presencia de materiales sueltos entre la vegetación, siendo también ilustrativa la fotografía existente en la página 72. Además, del examen de la fotografía de 1956 -página 90-se observa las características de la zona antes de la urbanización, poniendo de relieve la existencia del sistema dunar, constatándose la discontinuidad de la vegetación que el perito pone en tela de juicio y atribuye a la realización de las obras, del examen de la fotografía del año 1962 -página 42 del Estudio de Tragsatec- que es anterior al inicio de dichas obras.

Se propone una delimitación alternativa que coincide básicamente con el deslinde existente aprobado por OM de 19 de noviembre de 1976 , concluyendo que los terrenos comprendidos entre dicho deslinde y el ahora aprobado son totalmente inactivos en lo referente al movimiento de arenas, no existiendo intercambio de arenas entre la playa y estos terrenos, extremo en el que se hizo especial incidencia en el acto de la ratificación a presencia judicial, en el que también señaló el perito que se trata de una zona de dunas muertas.

Sin embargo, la existencia de arenas en los viales se constata en las fotografías obrantes al Estudio de Tragsatec, aunque la presencia tanto de la urbanización en cuestión como del hotel Sidi Saler, interfiere el flujo de sedimentos. Además el perito en el acto de la ratificación también ha aclarado, a preguntas de la actora, que se trata de una zona de dunas muertas, lo que contrasta con la "regeneración" del cordón dunar en terrenos parcialmente urbanizados próximos al hotel Sidi Saler, que pone de relieve que el sistema dunar se mantiene activo. Por otra parte, el hecho de que no se observen rizaduras en la dunas, no significa que no sean terrenos dunares pues existen dudas de distintos tamaño, altura etc.

En relación con las alegaciones efectuadas en la demanda y las consideraciones efectuadas por el perito sobre las dunas con vegetación, se estima de interés traer a colación la reciente STS, Sala 3ª, de 17 de diciembre de 2009 (Rec. 3828/2005 )) que señala que la respuesta a si dichas dunas forman parte de la ribera del mar y por tanto del dominio público marítimo-terrestre, la da el artículo 3.1.b ) de la Ley de Costas y de su Reglamento "que incluyen en la ribera del mar las dunas, tengan o no vegetación, formadas por la acción del mar o del viento marino y otras causas naturales y artificiales, sin que el alcance de ambos preceptos pueda restringirse por una interpretación como la que hace el Tribunal de instancia de lo dispuesto en el artículo 4 d) del referido Reglamento , de manera que estén o no en desplazamiento o evolución, las dunas litorales formadas por la acción del mar o del viento marino, hay que incluirlas dentro de la ribera del mar y por tanto son dominio público marítimo- terrestre".

SÉPTIMO

El informe emitido por el perito también de parte, Don. Rubén trata de desvirtuar el Estudio de Tragsatec. Cuestiona que las muestras tomadas para realizar dicho Estudio sean representativas del terreno que se va a evaluar por ser superficiales y haberse efectuado en caminos y lugares de paso, por lo que sus resultados no pueden ser extrapolables a todo el terreno. Alude a las características de la playa, de anchura media que finaliza en un escarpe de fuerte pendiente, condicionantes que dificultan la formación de dunas. Critica que no se haga ninguna mención al régimen de los vientos y señala que los viales, pese a carecer de servicio de limpieza se encuentran libres de arena.

Respecto a dichas consideraciones señalar que el citado informe, ratificado judicialmente, no realiza ni examina tomas de muestras que contradigan los resultados arrojados por el informe de Tragsatec. Por otra parte existen diversos tipos de sistemas dunares y dunas, por lo que existen tramos con diferentes características en la costa, y que tienen un sistema dunar asociado. Remitiéndonos en cuanto a los vientos y a la existencia de arenas a lo expuesto más arriba.

Finalmente reiterar que la Administración no sólo se basa para delimitar el demanio e incluir la citada urbanización en el mismo, en el citado informe de Tragsatec, sino también en el Estudio de 1995.

[...]

Siguiendo esa línea de razonamiento, la sentencia, valorando críticamente los estudios divergentes disponibles y demás elementos de prueba, aportados con la demanda, dirime la controversia en contra de la tesis actora por las razones expresadas en el fundamento jurídico séptimo, que trasladado literalmente a estos antecedentes es como sigue:

"La Sala, valorando conjuntamente todos los informes o Estudios, los estudios fotográficos realizados, el fotograma del vuelo de 1956 y las fotografías obrantes a las páginas 48, 49, 68 y 69, entre otras, del Estudio de Tragsatec, a las que se ha hecho referencia más arriba que ponen de relieve la naturaleza depósitos de arenas o materiales sueltos de estos terrenos, considera en línea con las sentencias de esta Sala citadas más arriba, en las que ya ha examinado la demanialidad de los terrenos correspondientes a la citada urbanización que con independencia de que se puedan considerar como dunas, en todo caso se trata de arenas o materiales sueltos, depositados por la acción del mar o del viento marino, por lo que su inclusión en el demanio al amparo del concepto de playa del artículo 3.1.b) de la Ley de Costas , esta justificada, estimándose necesarios para garantizar la estabilidad de la playa y la defensa de la costa.

En el sentido expuesto argumenta la propia OM impugnada -página 8- cuando señala que "la discusión sobre si se trata de materiales sueltos o sistema dunar es estéril, ya que tanto si se trata de un sistema dunar o un depósito de materiales sueltos debe considerarse incluido debe considerarse incluido dentro del concepto legal de playa, según la definición del artículo 3.1.b) de la Ley de Costas "

Conviene señalar que ha reiterado el Alto Tribunal, SSTS, Sala 3ª, de 22 de marzo 2005 (Rec. 2750/2002 ) , 20 de octubre 2003 (Rec. 9670/1998 ), 30 , diciembre 2003 (Rec. 2666/2000 ), 2 de marzo de 2004 (Rec. 1516/2001 ), citadas por la mas reciente STS, de 11 de marzo de 2009 (Rec. 11483/2004 ) que «la circunstancia de que un suelo haya sido incorporado a un proceso urbanizador no desnaturaliza su condición geomorfológica, estando contemplada en las Disposiciones Transitorias de la propia Ley de Costas la compatibilidad del dominio público marítimo terrestre con la clasificación como urbano del suelo por haber sido urbanizado en ejecución del planeamiento, de manera que la urbanización de un terreno no constituye un hecho excluyente de la definición legal contenida en los artículos 3.1 b de la Ley de Costas y 3.1 b de su Reglamento».

Es decir la naturaleza de los terrenos como dunar o de materiales sueltos de origen e influencia marina, no se desnaturaliza por el hecho de haberse construido sobre ellos, pues según las SSTS, de 10 febrero 2004 (Rec. 3187/2001 ) y 12 de febrero de 2004 (Rec. 3253/2001 ) , también citadas por la de 11 de marzo de 2009 , "lo que importa en la regulación legal no es el terreno tal como ha sido transformado por obras o instalaciones sino tal como es por naturaleza», de manera que «las características naturales son las que determinan su calificación jurídica y son las que han de ser tenidas en cuenta al trazar el deslinde».No cabe tampoco hablar de aplicación retroactiva de la Ley de Costas 22/1988 , pues los elementos artificiales que constituyen los edificios, no desvirtúan la naturaleza del terreno sobre el que se construyeron en cuanto que existe un cordón dunar que se conserva activo no obstante dicha urbanización ( STS 5 mayo 2004 (Rec. 1058/2002 .

En la línea expuesta la STS de 19 de septiembre de 2006 (Rec. 2777/2003 señala que "La finalidad de la nueva Ley de Costas no fue sólo la de conformar hacia el futuro una regulación eficaz para la protección del dominio público marítimo-terrestre, sino la de imponer un remedio activo frente a las situaciones consumadas del pasado. Todo su sistema transitorio lo demuestra: la Ley impone su regulación también hacia el pasado, pues se sobrepone incluso a anteriores declaraciones de propiedad particular hechas por sentencias firmes ( Disposición Transitoria Primera, apartado 1 ) y también a títulos anteriores amparados por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria (misma Disposición en su apartado 2 ).... lo cual no excluye -pues se mueve ya en otro plano distinto al de la declaración de demanialidad- el eventual reconocimiento de los derechos que se establecen en el propio sistema transitorio a modo de compensación por la incidencia de la declaración en situaciones jurídicas anteriores (razón por la que la resolución impugnada de 4 de febrero de 2000 otorga, en el apartado III de su parte dispositiva, el plazo de un año para solicitar la correspondiente concesión a aquellos titulares de terrenos que pudieran acreditar su inclusión en alguno de los supuestos contemplados en la Disposición transitoria primera de la Ley de Costas ). Sistema transitorio que en su regulación material o sustantiva fue declarado constitucional en la STC número 149/1991, de 4 de julio )"

Finalmente en, el fundamento jurídico octavo, rechaza la sentencia la alegación realizada en la demanda que postulaba que la inclusión de los terrenos en el Parque Natural de la Albufera fuera óbice para que los mismos pudieran ser deslindados como dominio público marítimo-terrestre.

Contra dicha sentencia la parte recurrente preparó ante la Sala de Instancia recurso de casación, y luego ante esta Sala Tercera presentó escrito de interposición, el día 20 de diciembre de 2010, en el que solicita que se estime el recurso de casación, se case la sentencia impugnada y dicte otra estimatoria en su lugar.

Admitido el recurso mediante Providencia de 6 de septiembre de 2011, la casación se sustanció por sus trámites legales. La parte recurrida, Administración General del Estado, ha formalizado escrito de oposición al recurso de casación con fecha 21 de noviembre de 2011 solicitando que se declare no haber lugar al recurso de casación.

Mediante providencia de fecha 11 de diciembre de 2013, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 17 de diciembre de 2013, fecha en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y Lopez, Magistrado de la Sala.

La sentencia recurrida en casación desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Resolución aprobatoria del deslinde de los bienes de dominio público marítimo-terrestre del tramo de costa de unos 3.900 metros de longitud, comprendido entre el Camino de la Rambla y Gola de Puchol, término municipal de Valencia (Valencia), según se define en los planos fechados en julio de 2006 excepto las hojas no 64, 65 y 66 fechadas en julio de 2007.

En los antecedentes de esta sentencia hemos dejado expuestas las razones que condujeron a la Sala de instancia a la desestimación del recurso contencioso-administrativo. Procede, pues, que pasemos al estudio de los motivos de casación desarrollados frente a dicha sentencia por la parte recurrente, habiéndose formalizado los motivos segundo y noveno al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional 29/1998 y los motivos primero y tercero a octavo al amparo del artículo 88.1.d).

En el primer motivo casacional se denuncia la infracción del artículo 25 del Reglamento de Costas por no haberse practicado un nuevo deslinde pese al cambio introducido en la delimitación del proyecto.

El segundo motivo de casación, denuncia la infracción de las normas reguladoras de la sentencia y de las que rigen los actos y garantías procesales con causación de indefensión, achacando a la sentencia que ha incurrido en incongruencia extra petitum e infracción de los artículos 9 y 24 de la Constitución y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En su desarrollo, se alega que la sentencia ha alterado la causa petendi y ha sustituido el thema decidendi, resolviendo el debate en base a un motivo no debatido en el proceso. Esto se ha producido -a juicio de la recurrente- porque la sentencia de instancia, habría ignorado que la pretensión de la parte y la controversia suscitada en el litigio giró en torno a la condición dunar o no dunar de los terrenos mientras que la sentencia de instancia habría finalmente acogido como razón de decidir un argumento distinto que nunca fue objeto del debate.

En el motivo tercero se alega la infracción de los artículos 9.3 y 24 de la C .E. así como de los artículos 80 , 81 y las disposiciones derogatorias primera y tercera de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre , de Procedimiento Administrativo Común porque la Sentencia combatida razona que no es necesaria la apertura de un periodo probatorio en el procedimiento de deslinde, al no estar prevista esa posibilidad ni en la Ley ni en el Reglamento de Costas.

El motivo cuarto denuncia la infracción del artículo 23.1 del Reglamento de Costas . En el desarrollo argumental del motivo sostiene el recurrente que la sentencia descarta la vulneración del artículo 23 del Reglamento de Costas tras constatar que la Administración, una vez aprobado el deslinde, se dirigió al Registro de la Propiedad al objeto de instar la rectificación de las inscripciones contradictorias con el acto de aprobación del mismo, lo que nada tiene que ver con la obligación impuesta por el artículo 23 del Reglamento de Costas de promover la anotación preventiva del deslinde durante la tramitación de aquel.

En el motivo quinto se alega infracción de los artículos 24.1 de la C.E . y 3 del Reglamento de Costas , que el recurrente hace derivar de la desestimación por la sentencia de instancia de la pretendión declarativa de la nulidad del deslinde por ausencia de replanteo de la línea delimitadora del mismo.

El motivo sexto denuncia la infracción de los artículos 9.3 de la C.E . y 3 y 42 de la Ley 30/1992 por cuanto la constatación de la inactividad del procedimiento administrativo de deslinde durante un periodo de más de ocho años debiera haber llevado a la Sala a apreciar la denunciada nulidad radical del mismo.

En el séptimo motivo se invoca por la recurrente la infracción de la doctrina de la desviación de poder que resulta, según se afirma, del hecho de que la Sala de instancia habría desconocido en su argumentación la paralización injustificada en la tramitación del procedimiento administrativo de deslinde durante un periodo de ocho años.

En el octavo motivo se aduce la infracción del artículo 14 de la Constitución en el que, al decir de los recurrentes, la sentencia de instancia habría incurrido al argumentar que la igualdad sólo es posible en la legalidad soslayando el debate que pretendía suscitarse en el pleito.

El noveno motivo denuncia la infracción de los artículos 24 de la C.E . y 218.1 de la LEC por no resolver la Sentencia de instancia la pretensión subsidiaria introducida en el trámite de conclusiones de que se declarase fuera del dominio público únicamente el suelo ocupado por los edificios.

Dado que el examen del segundo motivo ha de ser preferente en atención a las consecuencias jurídicas que se anudan a la eventual estimación del motivo mismo, comenzaremos por él nuestro análisis de los motivos de casación. Este mismo criterio ha sido seguido en otras sentencias anteriores -así de 16 de julio ( recurso de casción 3655/2010) de 9 de octubre ( recurso 3817/2010 ), y de 29 de octubre ( recurso 5272/2010 y 4291/2010 ), todas de 2013 - relativas al mismo deslinde, y en las que se denunciaba un motivo similar.

El segundo motivo de casación ha de ser, pues, acogido, porque la sentencia ha sustituido el thema decidendi, para lo cual venía obligada a conferir el traslado para audiencia a que se refieren los artículos 33.2 y 65.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , que, aunque otorgan una cierta libertad al Tribunal de instancia para motivar su decisión, es presupuesto para ello que someta a la consideración de las partes los nuevos motivos o las cuestiones no alegadas en el debate, para así salvaguardar los principios de contradicción y congruencia.

Pues bien, ha de darse la razón a la recurrente cuando llama la atención, con especial énfasis, en mostrar que la controversia venía circunscrita a determinar si los terrenos objeto de examen pertenecían (o no) a una formación o cordón dunar -al conjunto dunar de la playa de la Devesa-, pese a lo cual el conflicto ha sido dirimido en base a un motivo no debatido, al apreciar que en todo caso tienen la naturaleza de depósito de materiales sueltos y, por ello, pertenecen al demanio, al que no tuvo oportunidad de enfrentarse.

Sobre la naturaleza y características de los terrenos, la orden aprobatoria del deslinde asegura que " se trata de construcciones realizadas sobre terrenos del sistema dunar, que no por haber sido antropizados pierden sus características demaniales"; dentro de su contenido, al dar respuesta a las alegaciones formuladas en el expediente, había señalado que " la discusión sobre si se trata de materiales sueltos o sistema dunar es estéril, ya que tanto si se trata de un sistema dunar o un depósito de materiales sueltos debe considerarse incluido dentro del concepto legal de playa, según la definición del artículo 3.1.b) de la Ley de Costas ..." Cabe recordar también que la resolución del deslinde entiende justificada la pertenencia al dominio público de los terrenos comprendidos entre los vértices M-1 a M-68, por corresponder « al límite interior de espacios constituidos por arenas, gravas, y guijarros, incluyendo escarpes, bermas y dunas, con o sin vegetación, formadas por la acción del mar o del viento marino, u otras causas naturales o artificiales, por lo que se corresponden con el concepto de playa tal corno lo define el artículo 3.1.b) de la Ley de Costas ».

Esas alusiones y razones hipotéticas no sirven para soportar la decisión administrativa y, por tanto, tampoco para defender su mantenimiento, porque se trata de argumentos de carácter dialéctico para rechazar una alegación, a partir de un hecho que la resolución no admite (que no se trate de una duna), pero que conduciría a idéntica solución normativa, esto es, a la aplicación del artículo 3º 1 b) de la Ley de Costas .

Por el contrario, era perfectamente discernible que la decisión administrativa se basaba en la apreciación -de acuerdo con los informes mencionados y que la sentencia resume- de la pertenencia de los terrenos de la URBANIZACIÓN000 a un campo dunar, sobre el cordón dunar externo de un sistema dunar mallado, lo cual vendría corroborado porque en el mapa geológico Magna la zona aparece clasificada como un sistema dunar del Holoceno. Por esa razón, los esfuerzos argumentativos del recurrente y el extenso informe que aportó se enderezaban a cuestionar ese carácter.

Pero la sentencia aquí recurrida, reformula la cuestión y, por tanto, el problema a resolver, y viene a considerar como no relevante determinar el carácter dunar (o no) de los terrenos ( con independencia de que se puedan considerar como dunas, dice), y aludiendo a su composición, con materiales sueltos, concluye en su carácter demanial conforme a ese criterio, porque « en todo caso se trata de arenas o materiales sueltos, depositados por la acción del mar o del viento marino». Con ello, ha rebasado la actividad de valoración de la prueba propiamente dicha para adentrarse en el de la calificación jurídica.

La delimitación del dominio público contenido en la orden aprobatoria del deslinde se justificaba en un criterio particular y específico, a saber, que los terrenos objeto de examen pertenecían a un sistema dunar; y no a que se tratarse de una zona de depósitos de materiales sueltos. Más allá de encontrarse ambas situaciones fácticas contempladas en igual precepto y apartado tanto de la Ley como del Reglamento de Costas [artículo 3.1.b ), en ambos casos], la definición o significado jurídico de duna del litoral obedece a una serie de criterios específicos, hasta cierto punto definidos legalmente (la Ley 2/2013 aunque no resulte aplicable introduce una nueva definición). En la dicción del artículo 4.d) del Reglamento de Costas aplicable por razones temporales: «Se considerarán incluidas en la delimitación de la playa las cadenas de dunas que estén en desarrollo, desplazamiento o evolución debida a la acción del mar o del viento marino»;y, a reglón seguido, refiriéndose asimismo a las dunas, prevé que «asimismo se incluirán las fijadas por vegetación hasta el límite que resulte necesario para garantizar la estabilidad de la playa y la defensa de la costa». De esta forma, la calificación de la pertenencia a la zona marítimo terrestre en este caso respondió a la subsunción de la situación en una categoría bien definida, la de sistema dunar.

Siendo ello así, la Sala de instancia podrá alcanzar como conclusiones probatorias la falta de corroboración suficiente de los elementos definitorios de los sistemas dunares, o que los terrenos objeto de examen no cumplen los criterios para ser subsumidos en la definición de dunas, pero que, aún así, forman parte del demanio marítimo terrestre porque cumplen los criterios correspondientes a las zonas de depósitos de materiales sueltos, a que se refiere el artículo 3.1.b) de la Ley de Costas , como pertenecientes igualmente a la zona marítimo terrestre.

Ahora bien, esa eventual apreciación encierra un proceso de calificación jurídica, y ha de ser sometida previamente a la consideración de las partes, porque da lugar a un motivo de oposición distinto de los alegados que cambia la cuestión sobre la que ha de girar la argumentación de las partes.

La consecuencia que se anuda a la estimación del motivo examinado, en el sentido indicado, por infracción de las normas que regulan los actos y garantías procesales, ex artículo 95.2.c) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , es la reposición de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la comisión de la falta con el fin de que la Sala de instancia, según lo indicado en el artículo 33.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , confiera traslado a las partes para que aleguen cuanto estimen conveniente sobre la posible pertenencia de los terrenos litigiosos al dominio público marítimo terrestre por tratarse de una zona de materiales sueltos en el sentido de las definiciones del artículo 3.1 b) de la Ley de Costas , y a continuación -salvo que sea precisa la práctica de diligencias finales- dicte sentencia con libertad de criterio.

La estimación del motivo segundo de casación nos excusa del análisis de los demás, así como del escrito de la prte recurrente de 21 de octubre de 2013, relativo al planteamiento de cuestiones prejudiciales.

Al ser estimable el motivo segundo del recurso de casación, no se deben imponer las costas derivadas del recurso interpuesto, conforme a lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , sin que debamos pronunciarnos sobre las de la instancia dado el contenido de nuestro pronunciamiento en el que acordaremos la retroacción de las actuaciones.

Vistos los preceptos citados y los artículos 86 a 95 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .