STS, 17 de Diciembre de 2013
| Ponente | SEGUNDO MENENDEZ PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2013:6134 |
| Número de Recurso | 8162/2004 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 17 de Diciembre de 2013 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Diciembre de dos mil trece.
VISTO por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el recurso de casación interpuesto por la ASOCIACIÓN DE FARMACÉUTICOS CON OFICINA DE FARMACIA EN NAVARRA, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Andrea de Dorremochea Guiot, contra sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, de fecha 1 de julio de 2004 , sobre impugnación de la Orden Foral 335/2000, de 27 de noviembre, del Consejero de Salud, por la que se hacen públicas las Zonas Básicas y localidades que requieren oficinas de farmacia con arreglo a los criterios de planificación establecidos en la Ley Foral 12/2000, de 16 de noviembre, de Atención Farmacéutica, y se inicia el procedimiento para su provisión.
Se ha personado en este recurso, como parte recurrida, la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD FORAL DE NAVARRA, representada por el Procurador de los Tribunales D. Noel Alain de Dorremochea Guiot.
En el recurso contencioso-administrativo número 638/2001 la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, con fecha 1 de julio de 2004, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: " FALLAMOS : Desestimando el presente recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por la representación procesal de la parte actora ASOCIACIÓN DE FARMACÉUTICOS CON OFICINA DE FARMACIA EN NAVARRA , contra el Acuerdo del Gobierno de Navarra de 23 de abril de 2.001, desestimatorio del Recurso de Alzada interpuesto frente a la Orden Foral 335/00, de 27 de Noviembre por la que requieren Oficinas de Farmacia con arreglo a los criterios de planificación establecidos en la Ley Foral 12/2000, de 16 de Noviembre de atención Farmacéutica y el procedimiento para su provisión; por ser ajustados a Derecho dichos acuerdos. No se hace condena en costas".
Contra dicha sentencia ha preparado recurso de casación la representación procesal de la ASOCIACIÓN DE FARMACÉUTICOS CON OFICINA DE FARMACIA EN NAVARRA, interponiéndolo en base a los siguientes motivos de casación;
Primero .- Al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte, al incurrir la sentencia impugnada en vicio de incongruencia por dejar de resolver una de las cuestiones planteadas por la parte como fundamento de la impugnación de la Orden Foral 335/2000.
Segundo .- Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al infringir la sentencia recurrida la legislación básica del Estado en materia de planificación farmacéutica, constituida a estos efectos por el artículo 2, apartados 1 , 2 , 3 y 4 de la Ley 16/1997, de 25 de abril, de Regulación de los Servicios de las Oficina de Farmacia y, consecuentemente, del orden constitucional de distribución de competencias derivado de los artículos 149.1.16 ª y 1º de la CE y 53.1 de la LORAFNA.
Tercero .- Bajo el mismo amparo procesal, por infracción de la Doctrina Jurisprudencial recaída sobre el concepto de norma reglamentaria y su diferenciación con el acto administrativo, contenida entre otras en Sentencia del Tribunal Supremo que cita, así como por infracción del artículo 51.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ; artículo 9 , 105.a ) y 107 de la Constitución Española ; artículo 24.1.c) de la Ley 50/1997, del Gobierno , que sustituye en su regulación a los artículos 129 a 132 de la antigua Ley de Procedimiento Administrativo ; artículo 22.3 de la L.O. 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado y artículo 17.1 de la Ley Foral 8/1999, de 16 de marzo , del Consejo de Navarra, y de la Jurisprudencia que el propio Tribunal Supremo ha elaborado sobre la necesidad del trámite de audiencia a las Asociaciones y Colegios Profesionales en la elaboración de disposiciones administrativas de carácter general y sobre la necesidad de que en el procedimiento de elaboración de disposiciones generales exista informe preceptivo del órgano consultivo competente.
Cuarto .- Bajo el mismo amparo procesal, por infracción del artículo 9.3 de la Constitución Española y artículo 51.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , que consagran el principio de jerarquía normativa, o, en su caso, del artículo 53.2 de la misma Ley , por infringir el apartado 5º de la Orden Foral 335/2000 los artículos 24 , 26 y 27 de la Ley Foral 12/2000 . Infracción del artículo 3.1 del Código Civil en la interpretación de los artículos legales citados.
Quinto .- Bajo el mismo amparo procesal, por infracción del artículo 14 de la Constitución Española .
Y termina suplicando a la Sala que "...dicte finalmente sentencia por la que, en mérito a lo expuesto en este escrito, case y anule la Sentencia recurrida, declarando finalmente: a) la nulidad de la Orden Foral impugnada por inconstitucionalidad del sistema legal de planificación farmacéutica del que es aplicación y contenido en los artículos 26 , 27 y 24.3 de la Ley Foral 12/2000 ; b) la nulidad del punto 2º apartados 1 y 2.b) de la Orden Foral impugnada por inconstitucionalidad del artículo 26.2.b) de la Ley Foral 12/2000 del que dichos apartados son aplicación; c) la nulidad del punto 5º de la Orden Foral por tratarse de una auténtica norma reglamentaria dictada sin haberse seguido el procedimiento legalmente establecido para ello; d) la nulidad o, en su defecto, la anulación del punto 5º de la Orden Foral en cuanto su contenido contraviene directamente lo establecido en los artículos 24 , 26 y 27 de la Ley Foral 12/2000 adecuadamente interpretados conforme al artículo 3.1 del Código Civil ".
La representación procesal de la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD FORAL DE NAVARRA se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario y suplica en su escrito a la Sala que "...se sirva dictar sentencia inadmitiendo los motivos de casación tercero y segundo (inadmisión parcial de este último) interpuestos y, subsidiariamente, desestimándolo y confirmando la sentencia recurrida, dada la adecuación al ordenamiento jurídico de la misma".
Por providencia de fecha 12 de febrero de 2008 acordó este Tribunal suspender el señalamiento hasta que el Tribunal Constitucional resuelva la cuestión de inconstitucionalidad planteada en el recurso de casación 4018/2004.
Mediante providencia de fecha 27 de septiembre de 2013 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 19 de noviembre del mismo año, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.
No se ha observado el plazo que la Ley de la Jurisdicción fija para dictar sentencia, debido a la carga de trabajo que pesa sobre el Tribunal.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez, Magistrado de la Sala.
La sentencia de instancia no analiza, en efecto, el motivo de impugnación que la Asociación de Farmacéuticos con Oficina de Farmacia en Navarra expuso en el fundamento de derecho quinto de su escrito de demanda, en el que argumentó que lo ordenado en el número 2º, apartados 1 y 2b), de la Orden Foral 335/2000, de 27 de noviembre, sobre las condiciones que habrían de reunir los farmacéuticos interesados en la provisión de las oficinas de farmacia citadas en el Anexo de aquella Orden (es decir, de las necesarias para garantizar los mínimos resultantes de la planificación farmacéutica y denominadas en el proceso, por ello, "farmacias de mínimos"), vulnera el principio de igualdad que consagra el artículo 14 de la Constitución ya que, al exigirlas, excluía de la posibilidad de petición a los farmacéuticos que: (1) fueran titulares de oficina de farmacia situada en una Zona Básica de Salud que contara con menos o con igual número de oficinas que las que requiere dicha planificación; (2) estuvieran establecidos fuera de Navarra, en otras partes del territorio nacional; (3) tuvieran concertada su oficina de farmacia con otros Servicios de Salud, estatal o autonómicos, y no con el Servicio Navarro de Salud; y (4) fueran cotitulares de oficina de farmacia situada en una Zona Básica de Salud que tuviera más número de oficinas que las requeridas como mínimas por la citada planificación. Y en el que, por ser aquellas condiciones las ya exigidas en el artículo 26.2.b) de la Ley Foral 12/2000, de 16 de noviembre , solicitó que la Sala de instancia planteara la pertinente cuestión de inconstitucionalidad.
Debemos, por tanto, estimar el primer motivo de casación, que denuncia al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA aquel vicio de incongruencia omisiva.
Sin embargo, enjuiciando una norma reglamentaria [la del artículo 4.2.d) del Decreto Foral 197/2001, de 16 de julio ] que dispone (como era obligado) lo mismo que ya ordenó aquel artículo 26.2.b), hemos expuesto en el fundamento de derecho sexto de la recientísima sentencia de 22 de noviembre de 2013 (dictada en el recurso de casación 9574/2004 , en el que también era parte recurrente aquella Asociación) las razones por las que entendemos justificadas las preferencias y exclusiones establecidas en ese artículo de la citada Ley Foral.
Por tanto, sin necesidad de nueva motivación, o de exponer de nuevo las razones que ya son conocidas por la parte recurrente, condensadas en la idea de que la finalidad de "reordenación de los farmacéuticos" que explícitamente cita el repetido artículo 26.2.b) constituye la justificación razonable y suficiente del trato desigual, debemos desestimar el quinto (y último) de los motivos de casación del recurso que ahora resolvemos, en el que, con carácter subsidiario y para el caso de que hubiéramos entendido que no hubo omisión y sí una desestimación tácita de aquel motivo de impugnación, se insiste en lo argumentado en él.
El segundo motivo de casación insiste en que el sistema de autorización de oficinas de farmacia de "libre ejercicio profesional" (esto es, de las que quepa autorizar una vez cubiertas las "de mínimos") que instaura la citada Ley Foral en sus artículos 24.3 , 26 y 27 es contrario a la legislación básica del Estado, exponiendo a tal fin, tanto las razones por las que a juicio de la parte es así, como las que le llevan a defender que las dudas de constitucionalidad de esos artículos no pueden entenderse despejadas por el Auto del Tribunal Constitucional de 24 de febrero de 2004 .
Pero, de nuevo, igual motivo de casación ha sido desestimado en la citada sentencia de 22 de noviembre de 2013 , a cuyo fundamento de derecho séptimo nos remitimos ahora, añadiendo, tan solo, que a ese Auto de 24 de febrero se remite "in totum" el posterior Auto del Tribunal Constitucional 276/2004, de 13 de julio .
El tercer motivo denuncia la infracción de la jurisprudencia que establece los criterios de diferenciación entre las categorías jurídicas de "actos administrativos" y "disposiciones de carácter general", defendiendo, en suma, que el apartado 5º de la Orden Foral 335/2000 pertenece, por su contenido material, a la segunda de ellas, y que la sentencia de instancia, al no entenderlo así, infringe también las normas que han de ser observadas en el procedimiento de elaboración de tales disposiciones de carácter general.
Sin embargo, la jurisprudencia de este Tribunal Supremo sobre la pérdida sobrevenida del objeto del proceso conduce a la desestimación del motivo, pues si aquel contenido material ha sido incorporado, tal y como reconoce la propia parte en el último párrafo de su argumentación, al artículo 3.3 del citado Decreto Foral 197/2001 , deviene inútil el único pronunciamiento que aquí podríamos adoptar en el caso de estimación (ceñido a la expulsión del ordenamiento jurídico del indicado apartado 5º), ya que su permanencia continuaría en virtud de dicha incorporación; e intrascendente también ese único pronunciamiento, pues el enjuiciamiento de los actos de aplicación de ese apartado 5º que se hubieran producido, no tendría como referente, contraste o parámetro lo decidido en esta sentencia, sino sólo, al igual que antes de ella, o al igual que lo que antes hubiera podido plantearse, el juicio de acomodación entre el acto y lo ordenado en la repetida Ley Foral, para comprobar si la certera interpretación de ésta imponía, o no, un acto que ordenara lo que decía aquel apartado 5º y dijo meses después aquel artículo 3.3 .
El cuarto motivo de casación, que es ya el único que queda por analizar, denuncia la infracción de las normas estatales ( artículos 9.3 CE y 51.2 de la Ley 30/1992 ) que consagran el principio de jerarquía normativa [o, de modo alternativo, para el caso de que se entienda que lo impugnado en la instancia no es una disposición de carácter general, de la que impone ( artículo 53.2 de dicha Ley 30/1992 ) que el contenido de los actos administrativos se ajuste a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico]; y la del precepto, también estatal, que ordena cómo han de ser interpretadas las normas jurídicas ( artículo 3.1 del Código Civil ). Se razona, en suma, que aquel apartado 5º de la Orden Foral 335/2000 se aparta de aquella Ley Foral en dos aspectos: Uno, consistente en que ésta impide autorizar o abrir nuevas farmacias de las denominadas de "libre ejercicio profesional" hasta que no estuvieran cubiertas las "de mínimos", mientras que aquél lo que hace es impedir la solicitud en sí misma de aquellas farmacias. Y, otro, relativo a que la Ley Foral identifica el concepto de "cobertura de mínimos", o la producción de ésta, con la circunstancia de su apertura efectiva, mientras que la Orden lo identifica o la tiene por producida con la autorización inicial.
El motivo debe ser desestimado. De entrada, por la misma razón por la que acabamos de desestimar el tercero, al ceñirse también el que ahora analizamos a aquel apartado 5º de la repetida Orden Foral. Pero además, por lo siguiente: Las decisiones de impedir la solicitud en sí misma de las farmacias de libre ejercicio, y de tener por producida la cobertura de las de mínimos desde su autorización inicial, son unas que, prima facie, pueden estar en línea o ser compatibles con lo ordenado por la Ley Foral; derivando de ahí que no lleguemos a ver que la interpretación que ha hecho la sentencia de instancia de los artículos de ésta que han de tomarse en consideración (que son el 24, 26 y 27) sea errónea a todas luces. Desde aquí, o partiendo de ello, surge como obstáculo para la estimación del motivo la obligada afirmación de que aquellos preceptos estatales que dice infringidos se invocan en realidad con un mero carácter instrumental, como medio para eludir la prohibición de que un recurso de casación ante este Tribunal Supremo pueda fundarse en la infracción de normas autonómicas ( artículos 86.4 y 89.2 de la LJCA ). Es así, en efecto, porque, a partir de aquello, repetimos, qué exista, o no, contradicción entre esos artículos de la Ley Foral y aquel apartado 5º, no depende de cuál sea la recta interpretación y aplicación de aquellos preceptos estatales, sino, sólo, de cuál deba ser la interpretación de esos artículos de esa Ley que finalmente haya de tenerse como la más acertada. Son ellos los que han de ser interpretados, y ellos, no las normas estatales, los que podrán haber sido infringidos. En definitiva y dicho de otro modo: el motivo sólo conduce a una labor de interpretación de normas que, por ser autonómicas, sólo corresponde a la Sala de instancia.
Al estimar un motivo de casación, procede ( artículo 139.2 de la LJCA ) no imponer las costas causadas. Pero al desestimarse todos los referidos a las supuestas ilegalidades de la Orden Foral impugnada en la instancia, procede confirmar el pronunciamiento de la sentencia recurrida que desestimó el recurso contencioso-administrativo.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,
HA LUGAR , aunque sólo por razón del vicio de incongruencia omisiva en que incurrió, al recurso de casación que interpone la representación procesal de la Asociación de Farmacéuticos con Oficina de Farmacia en Navarra contra la sentencia de 1 de julio de 2004, dictada en el recurso número 638/2001 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra . En su lugar, desestimamos el motivo de impugnación que no enjuició, y confirmamos el fallo desestimatorio del recurso interpuesto contra la Orden Foral 335/2000, de 27 de noviembre, y contra el acuerdo del Gobierno de Navarra de 23 de abril de 2001, que desestimó el de alzada interpuesto contra ella. Sin hacer imposición de las costas causadas, tanto en la instancia como en esta casación.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de esta Sala Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez, todo lo cual yo el Secretario, certifico.
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