STSJ Cataluña 7226/2013, 6 de Noviembre de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 7226/2013 |
| Fecha | 06 Noviembre 2013 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 43148 - 44 - 4 - 2011 - 8001551
CR
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
En Barcelona a 6 de noviembre de 2013
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/ as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 7226/2013
En el recurso de suplicación interpuesto por David frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Tarragona de fecha 12 de abril de 2013 dictada en el procedimiento Demandas nº 36/2011 y siendo recurrido/a Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesoreria General de la Seguridad Social. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.
Con fecha 19 de enero de 2011 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 12 de abril de 2013 que contenía el siguiente Fallo:
"Que debo desestimar la excepción material de caducidad de las actuaciones inspectoras denunciado por la parte demandada.
Que estimando la demanda formulada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social representados por la Letrada del Cuerpo de la Administración de la Seguridad Social D. Mónica Herranz; contra el trabajador D. David, defendido por el Letrado D. Gerard Salom Tejado, debo fijar la base reguladora de la pensión de jubilación en el importe de 1.695,53 euros, condenando al demandado a reintegrar a la parte actora la cantidad de 6.059,43 euros en concepto de cantidad indebidamente percibida por existir fraude de ley en el incremento de las bases de cotización, y elloo sin perjuicio del incremento que pudiera corresponder en su caso. " SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
"PRIMERO.- El demandado, David, mayor de edad, nacido el NUM000 de 1945, con DNI nº NUM001
, está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM002, ha venido trabajando para la entidad mercantil RECANVIS LEIBAT, S.L. desde el día 1 de enero de 2001, con la categoría profesional de Oficial, habiendo causado baja en el sistema de Seguridad Social en fecha 30 de septiembre de 2009, y percibido un salario mensual desde el mes de marzo de 2005 de 2.813,40 euros brutos, siendo que el salario que percibía hasta la el mes de febrero de 2005 era de 1.479,62 euros brutos (expediente administrativo; doc. nº 11, 12 y 13 actor).
El trabajador es socio y administrador de la mercantil empleadora, que tiene un ámbito familiar (informe Inspección de Trabajo).
El día 28 de febrero de 2005 se celebró una Junta General Universal de la Sociedad RECANVIS LEIBAT, S.L. por la cual se aprobó por unanimidad la asignación de mas tareas de trabajo al Sr. David, siendo que el actor, por escrito presentado con ocasión del expediente de revisión iniciado por el INSS, manifestó que el incremento de tareas abarcaba la realización de funciones de "dependiente, preparando pedidos, realizando previsión de stocks, realizando además el control contable de la empresa, asesoramiento a clientes y demás tareas administrativas", y ello fue debido según el actor a un aumento de trabajo en la empresa (informe de Inspección de Trabajo y doc. nº 9 bis actor).
La mercantil empleadora presentó un volumen de ingresos y gastos de entre 300.000 euros y 400.000 euros en los años 2001 y 2002, siendo que se redujo el volumen de facturación en los años 2003 a 2007, de modo que en el año 2008 se aprecia un incremento de la facturación que se redujo con escasa relevancia en el año 2009 (doc. nº 7 actor).
Incoado expediente administrativo de solicitud de pensión de jubilación con nº NUM003 a instancia del trabajador, por escrito de solicitud de fecha de 2 de octubre de 2009, recayó resolución del INSS con fecha de registro de salida de 9 de octubre de 2009 por la que se reconocía al demandado el derecho a la prestación de jubilación por importe de 1.907,04 euros líquidos con fecha de efectos económicos de 1 de octubre de 2009 (expediente administrativo).
La fecha de efectos es de 1 de octubre de 2009, y la base reguladora debe ser de 1.695,53 euros, debiendo resultar de aplicación el 92% inicialmente (expediente administrativo).
Con fecha de 2 de agosto de 2010 la Dirección Provincial de Tarragona del INSS (DPINSS en adelante) notificó al trabajador demandado la incoación de expediente de revisión de actos declarativos de derechos en perjuicio de beneficiarios que tenía por objeto "revisar el importe de la pensión de jubilación, por incremento indebido de las bases de cotización a partir del mes de marzo de 2005 hasta la fecha de la jubilación" (expediente administrativo).
El 1 de octubre de 2010 el demandado presentó la oportuna reclamación previa (escrito de alegaciones) (expediente administrativo).
Por informe del Servicio de Inspección de Trabajo y Seguridad Social de fecha 9 de junio de 2010, emitido en virtud de escrito remitido por el INSS de 19 de octubre de 2009, la Subinspectora de Empleo y Seguridad Social llegó a la conclusión de que "se aprecian, por tanto, elementos o indicios que hagan pensar en la existencia de ánimo fraudulento por parte del trabajador, en connivencia con la empresa, para aumentar fraudulentamente las bases de cotización e incrementar del mismo modo el importe de la prestación de jubilación.
En cualquier caso se trata de un cambio de funciones que no supone un cambio en la categoría profesional del trabajador que nos ocupa (Oficial) ni se ha incrementado el Grupo de Cotización que se mantiene en el Grupo 07 durante todo el periodo estudiado.
Por tanto, dado que el incremento que se estudia fue una decisión empresarial que en nada se debió a la aplicación del Convenio Colectivo pertinente, sino que se enmarca dentro de las facultades organizativas de aquélla, dicho incremento no computará para la determinación de la base reguladora de la pensión de jubilación, tal y como dispone el art. 162.2 y 3, párrafo 2º de la Ley General de la Seguridad Social ".
(expediente administrativo) " TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
Contra la sentencia de instancia en la que desestima la excepción de caducidad de la actuaciones inspectoras denunciado por la parte demandada,y estima la demanda que formula el INSS, y la TGSS en los términos que constan en el fallo de la sentencia de instancia, formula recurso de suplicación el trabajador demandado por la vía del apartado a, b c del art 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social,que ha impugnado la parte demandada( el INSS).
Centrando los términos del recurso en la revocación de la sentencia de instancia y se decrete la nulidad de actuaciones retrotrayendo las mismas al juzgado de instancia para que dicte nueva sentencia apreciando la caducidad del expediente administrativo y subsidiariamente se desestime y reconozca que al demandadorecurrente le corresponde una pensión de 1.907, 04 euros netos, junto con las mejoras y revalorizaciones legales obligando a la parte actora-recurrida a estar y pasar por esta declaración.
Al amparo del art 193 a de la Ley reguladora de la jurisdicción social en el que solicita la nulidad de actuaciones con el fin de que se resuelva sobre la caducidad no se las actuaciones inspectoras sino de la tramitación del expediente administrativo, cuestión que no resuelve la sentencia de instancia incongruencia omisiva, y vulneración del art 24 de la Constitución Española, art 218 de la LEC, art.145.2 de la antigua LPL o 146. 2 de la actual Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la jurisdicción social, en relación con el art 42.3, art 44, art 92.3 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre reguladora del régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Ordinario Común.
No es ajustado a derecho la alegación que hace la parte recurrente de que existe incongruencia omisiva, en relación con que no se analiza la caducidad de la instancia que alegó en la contestación a la demanda, ya que del fundamento jurídico quinto el Magistrado de instancia si analiza y razona el porque desestima la caducidad de la instancia.
Motivo por el cual no puede alegar indefensión ni vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.
Ya que si no esta de acuerdo con el motivo de desestimación de la caducidad de la instancia en los términos que lo establece la sentencia de instancia, puede manifestar su disconformidad en la censura jurídica de la sentencia de instancia en el cauce procesal previsto en el art. 193 c de la Ley reguladora de la jurisdicción social .
Pues esta Sala en sentencia entre otras números 3.281/94 y 3.303/94 de 1 y 4 de junio y 5.439/94, de octubre ha establecido.... que la declaración de nulidad de una resolución, en cuanto supone
una frustración, aunque sea provisional, del proceso seguido en la instancia, con el consiguiente estado de insatisfacción para los justiciables, por lo que...
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