ATS 2320/2013, 5 de Diciembre de 2013

Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid, se dictó sentencia, con fecha 14 de junio de 2013, en autos con referencia de rollo de Sala nº 18/2012 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid, en Sumario Ordinario 1/2012, en la que se condenaba a Plácido , como autor responsable penalmente de un delito de homicidio en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que indemnice a Jose Pablo en la suma de 30.000 euros, condenándole al pago de las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular.

Contra dicha sentencia se presento recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana María García Orcajo, actuando en representación de Plácido , con base en dos motivos: 1º) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , ambos en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española ; y 2º) por infracción de ley, de conformidad con lo previsto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 138 del Código Penal , en relación con el artículo 16 y 62 del mismo cuerpo legal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Monterde Ferrer.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , ambos en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española .

1. Refiere el recurrente que la prueba obrante en las actuaciones no desvirtúa su derecho a la presunción de inocencia. Entiende que los hechos debieron de haberse calificado como constitutivos de un delito de lesiones, y no como un delito de homicidio en grado de tentativa; y que concurren la circunstancia eximente de legítima defensa y la circunstancia de embriaguez. Asimismo, afirma que se trató de una pelea mutua, donde la víctima y él se golpearon mutuamente, sin que en ningún momento existiera el ánimus necandi, su comportamiento obedecía a un intento de defensa de los golpes que estaba recibiendo por parte del Sr. Jose Pablo y de su amigo. En todo caso, entiende que de no ser apreciables dichas eximentes, deberían apreciarse las circunstancias como eximentes incompletas.

2. La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( STS nº 70/2011, de 9 de Febrero , y 13-7-2011, entre otras muchas).

   Esta Sala -se decía en la STS 489/2008, 10 de julio - ha elaborado un sólido cuerpo doctrinal, reiterado una y otra vez, como pauta metódica para discernir, sobre la base de datos objetivos estrictamente individualizados, el propósito homicida o meramente lesivo que, en cada caso, puede guiar al autor de una agresión generadora de lesiones que, por una u otra circunstancia, no desembocan en el fallecimiento de la víctima. Así, la STS de 15 de julio de 2003 , con cita de la STS de 21 de diciembre de 1996 y todas las que allí se contienen, atiende a los siguientes datos: a) dirección, número y violencia de los golpes; b) arma utilizada y su capacidad mortífera; c) condiciones de espacio y tiempo; d) circunstancias concurrentes; e) manifestaciones del culpable y actuación del mismo antes y después de los hechos; f) relaciones autor-víctima; g) causa del delito (cfr. en el mismo sentido, SSTS de 15 de julio de 2003 , de 19 de mayo de 2000 , y de 20 de julio de 2001 ) ( STS 80/2010, de 5 de febrero ).

   Esta Sala tiene afirmado que la intoxicación por bebidas alcohólicas integra la eximente del artículo 20.2º CP , cuando determine una disminución de las facultades psíquicas, tan importante que impida al autor del hecho delictivo comprender la ilicitud del mismo o actuar conforme a esa comprensión, siempre que la embriaguez no hubiese sido buscada de propósito para cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la pérdida de las facultades intelectivas o volitivas del acusado, a consecuencia de la embriaguez, sin privarle de la capacidad de comprender la ilicitud del acto o de actuar conforme a tal comprensión, disminuya de forma importante tal capacidad de comprensión y de decisión, deberá apreciarse la eximente incompleta de intoxicación etílica, al amparo del artículo 21.1º del Código Penal , en relación con el artículo 20.2º, o la simple atenuante del artículo 21.2ª, cuando el culpable actúe a causa de su grave adición al consumo de bebidas alcohólicas ( STS nº 984/2.001, de 30 de Mayo , citando a su vez las SSTS de 11 de Abril y 4 de Octubre de 2.000 ).

3. Relatan los hechos probado se la sentencia recurrida, en síntesis, que el 27 de diciembre de 2011 , el recurrente tras mantener una discusión con Jose Pablo en el bar "Labaña", fue expulsado del interior del local por el propietario. Salió de la calle, seguido de su novia, y unos minutos después salió al exterior Jose Pablo . Momento en que el recurrente se dirigió hacia él y comenzó a agredirle, cayendo los dos al suelo, colocándose el recurrente encima de Jose Pablo , dándole reiterados puñetazos en la cabeza, golpeándosela contra el pavimento; causándole lesiones consistentes, entre otras, en traumatismo craneoencefálico y facial.

   El recurrente sostiene que se trató de una pelea mutua, en la que ambos se golpearon, sin que existiera el animus necandi que la Sala considera en su comportamiento.

   El tribunal de instancia entiende acreditado que el recurrente es quien inicia la agresión dentro del bar, y que una vez fuera, habla con otra persona, hasta que la víctima sale al exterior, momento en el que se lanza contra él, le golpea y se caen ambos al suelo, colocándose el recurrente encima, propinándole una serie de puñetazos en la cara.

   Refiere que existen contradicciones en las declaraciones efectuadas por el recurrente; en comisaría manifestó no recordar si golpeó repetidas veces, ni si golpeó a la víctima contra el suelo, admitiendo que le dio puñetazos en la cabeza y en el cuerpo, e indicando que Jose Pablo empujó a su novia dentro del bar; en tanto que en el Juzgado de Instrucción admitió que la pelea dentro del bar la empezó él, señalando que no recordaba haber propinado repetidos golpes en la cabeza de la víctima. En su declaración indagatoria, por primera vez, afirma que la víctima dentro del bar tocó el culo a su novia, reiterando dicha declaración en el acto del juicio oral; circunstancia esta última a la que en ningún momento se ha referido ésta en ninguna de sus declaraciones. Asimismo, el recurrente, en el acto del juicio afirmó que fuera del bar no habló con nadie, extremo negado tanto por su novia como por la persona con la que habló, Estanislao . Testigo, este último, quien también niega la alegación que el recurrente efectuó en su declaración indagatoria en el sentido de que dicho testigo intentó separarles a él y a Jose Pablo ; a tal efecto, en el acto del juicio afirmó que no vio nada de la pelea.

   Continúa analizando la Sala la declaración del testigo Laureano , propietario del bar, constatando la existencia de contradicciones entre su declaración en comisaría y ante el Juzgado de Instrucción y la efectuada en el acto del juicio oral, en donde no ratifica sus anteriores declaraciones, considerando que hay que estar a las manifestaciones que efectuó en Comisaría de Policía por ser más espontáneas. En la misma manifestó que vio al acusado encima del otro señor, que estaba en el suelo boca arriba, dándole puñetazos de manera que estaba aplastando la cabeza contra el suelo, dicha declaración la ratificó en el Juzgado de Instrucción, por lo que alcanzó la condición de declaración sumarial.

   La novia del recurrente, Estrella , en todas sus declaraciones ha reconocido que fue él el que empezó a agredir al otro chico. Testigo que también se contradijo con lo declarado en el plenario por el recurrente en cuanto al botellazo; éste indicó que fue atacado por Estanislao y su acompañante, quien le propinó un botellazo en la cabeza nada más salir los dos del local, mientras que Estrella declaró que el botellazo a su novio se lo propino un individuo cuando ya estaba encima de Jose Pablo , admitiendo que quizá lo hizo para evitar que siguiera agrediéndole.

   Por su parte, las declaraciones de la víctima han sido persistentes, sin contradicciones, habiendo manifestado sustancialmente lo mismo en todas sus declaraciones. En las que ha narrado que tras el incidente dentro del bar, el propietario echó al recurrente; y cuando él salió del bar, entre 15 y 30 minutos después, el recurrente se le echó encima. Él intentó defenderse, se cayó al suelo, de espaldas, el acusado se puso encima de él y le golpeó con los puños. Declaración que carece de motivos de incredibilidad subjetiva, puesto que con anterioridad a los hechos no conocía al recurrente. Asimismo, ha quedado parcialmente corroborada por la declaración de la novia del recurrente, quien afirmó que fue éste quien empezó a golpear a Jose Pablo ; por el propio recurrente quien reconoció haber golpeado a Jose Pablo , colocándose encima de él; y por el informe médico forense, ratificado en el acto del juicio, en el que se concluye que las lesiones que padecía Jose Pablo eran compatibles con el hecho de recibir puñetazos en el rostro y en la cabeza.

   Partiendo de dichas premisas, esencialmente de la declaración de la víctima, corroborada por la declaración de la novia del recurrente, quien declaró que fue éste quien empezó a agredir a Jose Pablo , y del informe médico forense -en donde se objetivaron lesiones compatibles con el hecho de recibir múltiples golpes en la cabeza con los puños-, no cabe sino afirmar que la conclusión de la Audiencia de que fue el recurrente quien se dirigió hacia Jose Pablo y comenzó a agredirlo, colocándose encima de él y dándole reiterados puñetazos en la cabeza, se apoyó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose la valoración de la misma realizada por la Sala de instancia a los parámetros de racionalidad y motivación exigibles.

   Respecto el animus necandi, el Tribunal de instancia estimó concurrente el dolo de matar tomando en consideración: i) la concurrencia de un medio adecuado para producir la muerte, golpear a la víctima en posición de total indefensión, cuando se encuentra tendida en el suelo, con el agresor encima; ii) el lugar de cuerpo al que se dirigió el ataque, la cabeza y la cara; y iii) su intensidad, hasta llegar a fracturar varios huesos de cráneo y de la cara. Justifica la sentencia que el hecho de propinar multitud de puñetazos en la cabeza a una persona que se encuentra tirada en el suelo, a consecuencia de lo cual la cabeza sufre reiterados golpes contra el pavimento, evidencia la existencia del animus necandi, concurriendo en el recurrente un dolo eventual, por cuanto aun representándose como probable la eventualidad de la muerte de la víctima persiste en dicha acción.

   Tal y como declararon los médicos forenses en el acto del juicio para provocar la lesión, fractura de bastantes huesos de la cara, tuvo que haber una violencia fuerte y de múltiples golpes; lesiones, concluyen, que provocó un neumoencéfalo, que podría haber desencadenado una meningoencefalitis, que hubiera producido la muerte de no haber recibido tratamiento. Persistencia en los golpes que incluso provocó que fuera necesaria la intervención de terceras personas para evitar que continuara en su comportamiento.

   En consecuencia, la prueba practicada evidencia un dolo distinto al de lesionar, el de matar, siquiera, en la mejor de las hipótesis para el acusado, fuera a título de dolo eventual. La gravedad de las lesiones -con compromiso vital, si no llega a ser por el tratamiento recibido-, la zona atacada -cabeza-, así como el hecho de la posición de indefensión de la víctima y la intensidad y reiteración de los puñetazos -llegando a fracturar varios huesos del cráneo y de la cara-, conllevan la inferencia sobre el dolo homicida del recurrente, que creó un peligro relevante y una probabilidad de acabar con la vida de la víctima.

   Respecto a la eximente, bien completa o incompleta de intoxicación etílica, en la propia sentencia, en su fundamento jurídico tercero, se establece que pese a que según las manifestaciones del recurrente llevaba bebiendo alcohol desde las cinco de la tarde del día anterior (lo hechos ocurrieron a las 8 de la mañana del día siguiente) no ha quedado acreditado que se encontrara en estado de embriaguez en el momento de suceder los hechos. Ninguno de los agentes municipales, quienes primero acudieron al lugar de los hechos, declaró en el acto del juicio oral haber observado en el recurrente signos externos de embriaguez. En este sentido, el agente con número profesional NUM000 declaró que no pudo apreciar signos de embriaguez, que si bien recuerda la actuación vagamente, si en el atestado no viene reflejado es porque no lo pareció. El agente con número profesional NUM001 afirmó que no se percató de que estuviera bebido, manifestando que los miembros del SAMUR que atendieron al recurrente y a la víctima, no les pusieron de relieve dicho extremo. En términos semejantes declararon los agentes de la Policía Nacional que acudieron al lugar de los hechos, no se percataron de que presentara síntomas de embriaguez, ni nadie les comentó nada en dicho sentido. Tampoco en el informe médico extendido al recurrente al darle el alta menciona la existencia de olor etílico. Finalmente, los médicos forenses que declararon en el acto del juicio oral afirmaron que si la intoxicación etílica hubiera sido fuerte el recurrente no hubiera podido propinar golpes de tal intensidad como los que son objeto del procedimiento.

   Igualmente, ha de inadmitirse la pretensión de la estimación de la legítima defensa. La circunstancia eximente del art. 20.4 CP ., legitima a quien ante una agresión ilegítima, para impedirla o repelerla, actúa quebrantando un bien jurídico ajeno, siempre que se constate que ha existido una racionalidad del medio empleado y que no hubo provocación por parte del agresor.

   Justifica la Sala que no concurre agresión ilegítima, dado que el mero hecho de que el acusado hiciese guiños o incluso rozase a la novia del recurrente, lo cual no ha quedado debidamente acreditado, no puede entenderse como una agresión ilegítima frente a la cual quepa reaccionar en la forma en la que lo hizo.

   De la prueba antes analizada, lejos de acreditarse una situación de defensa, sí se ha probado que el recurrente no cesó voluntariamente de su actitud, y tuvo que ser necesaria la intervención de terceros para separarle de la víctima. Tampoco, ha quedado acreditada la circunstancia de que el recurrente recibiese un botellazo en su cabeza por el amigo de Jose Pablo , habida cuenta, refiere la sentencia recurrida, que en el acto del juicio oral los agentes de la policía declararon que no existían restos de botellas o cristales rotos en el suelo, y que no se consignara en el informe médico del recurrente referencia alguna a lesiones en la cabeza, resultando poco creíble que si un individuo le rompió un botella en la cabeza no se le causara lesión alguna.

   Habiendo negado el Tribunal de manera lógica y racional, y suficientemente motivada la existencia de una agresión ilegítima proveniente de la víctima, no es posible la apreciación de la legítima defensa regulada en el art. 20.4 CP .

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 138 del Código Penal , en relación con los artículos 16 y 62 del mismo cuerpo legal .

1. Alega que en su comportamiento no existió un ánimo de matar, se defendió de una agresión ilegítima, no existiendo provocación por su parte. Entiende que los hechos se deben calificar como constitutivos de un delito de lesiones, debiendo aplicarse la eximente completa del artículo 20.2 del Código Penal , en base a la intoxicación etílica que en ese momento sufría, entendiendo que hay base para apreciar la legítima defensa de la que tuvo que hacer uso. O en su caso, para apreciar las circunstancias como eximentes incompletas.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 y 380/2008 , entre otras).

3. De conformidad con las consideraciones expuestas las alegaciones del recurrente han de ser inadmitidas. El recurrente formula su pretensión al margen de los hechos probados.

Ninguna circunstancia fáctica se recoge en el factum de la resolución recurrida que permita la aplicación de alguna de las eximentes mencionadas por el recurrente, que ampara su aplicación en una versión de los hechos distinta a la declarada probada, lo que debería conducir sin más a la inadmisión del motivo. Asimismo, la constatación en los hechos probados de que el recurrente se dirigió hacia Jose Pablo y comenzó a agredirle, el hecho de que ambos se cayeran al suelo, colocándose el recurrente encima, dándole reiterados puñetazos en la cabeza, golpeándosela contra el pavimento, causándole múltiples lesiones, con fracturas del cráneo y huesos de la cara, que precisaron tratamiento médico, sin el cual hubieran evolucionado a un cuadro de meningoéncefalitis que habría desencadenado la muerte, impide la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de lesiones.

En cualquier caso, respecto a la posible afectación de sus capacidades por el consumo de alcohol, la existencia de legítima defensa o la ausencia de dolo de matar nos remitimos a las consideraciones ya realizadas en el fundamento anterior de esta resolución.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva: