SAP Orense 365/2013, 21 de Octubre de 2013
| Ponente | JOSEFA OTERO SEIVANE |
| ECLI | ES:APOU:2013:813 |
| Número de Recurso | 598/2012 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 365/2013 |
| Fecha de Resolución | 21 de Octubre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Orense, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00365/2013
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández y doña Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 365
En la ciudad de Ourense a veintiuno de octubre de dos mil trece.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de Juicio Incidente Concurso procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Ourense, seguidos con el n.º 105/11, Rollo de Apelación núm. 598/12, entre partes, como apelante NCG BANCO S.A., representado por la Procuradora D.ª María Gloria Sánchez Izquierdo, bajo la dirección del Letrado D. Luis Piñeiro Santos y, como apelada, la Administración Concursal de Contrucciones y Promociones Uror, como Administrador el Letrado D. Pablo Arce Nogueiras.
Es ponente la Ilma. Sra. D.ª Josefa Otero Seivane.
Por el Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 12 de abril de 2012, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda incidental interpuesta por la Administración Concursal frente a la entidad CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES UROR S.L., AUTOS CENOVA S.L., CAJA DE AHORROS DE GALICIA-CAIXA GALICIA (en adelante NOVACAIXAGALICIA), D. Melchor y DOÑA Mariola, y declaro rescindida y sin eficacia la hipoteca recogida en escritura `pública de fecha 30 de septiembre de 2008 constituida sobre la finca núm. NUM000 del Registro de la Propiedad n.º 2 de Ourense, inscrita al Tomo NUM001, Libro NUM002, Folio NUM003 a que hace referencia en la demanda, hipoteca constituida a favor de Novacaixagalicia, así como la nulidad de los asientos registrales que se opongan a lo acordado, ordenando su cancelación.
Sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes ".
Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de NCG BANCO S.A. recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
La administración concursal de la mercantil "Construcciones y Promociones Uror SL", declarada en situación de concurso necesario por auto de 19 de mayo de 2011, ejercita en la demanda la acción revocatoria o pauliana contemplada en el artículo 1111 CC respecto a la hipoteca constituida por la concursada sobre inmueble de su propiedad, mediante escritura pública fechada el 30 de septiembre de 2008 en garantía de un préstamo concedido por la codemandada NCG Banco a la mercantil "Autos Cenova SL". La sentencia de instancia estima la demanda en su integridad. Se alza frente al pronunciamiento NCG Banco a fin de que se proceda al dictado de nueva sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda, con imposición de costas a la adversa. En el correspondiente escrito de oposición la Administración concursal solicita el rechazo del recurso y condena en costas a la parte contraria.
La sentencia apelada califica la hipoteca litigiosa como acto gratuito, con la consecuencia de aplicar la presunción de fraude prevista en el artículo 1297, párrafo primero, del Código civil (CC ). En la primera de las alegaciones del recurso se ataca la calificación argumentando la naturaleza onerosa sobre la base de que hipotecante y prestataria pertenecen al mismo grupo de empresas. Sostiene la administración concursal que la cuestión no puede ser analizada en la alzada por su carácter novedoso. Sin embargo, la lectura de la contestación revela lo contrario, alude a ella el hecho tercero en su párrafo segundo dentro del análisis del requisito del "consilium fraudis", con lo cual nada obsta a su examen en la alzada, si bien dentro de los límites marcados por la propia contestación, según se razonará.
El concepto de grupo de sociedades se recoge en el artículo 42.1 del código de comercio al que se remiten el artículo 4 dela ley de mercado de valores y la disposición adicional 6ª de la ley concursal introducida por la ley 38/2011 de 10 de octubre. A su tenor "existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras". El precepto recoge a continuación una presunción de la existencia de control cuando la sociedad dominante se encuentre en...
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