SAP Barcelona 678/2013, 8 de Noviembre de 2013
| Ponente | FRANCISCO JAVIER PEREDA GAMEZ |
| ECLI | ES:APB:2013:12691 |
| Número de Recurso | 616/2013 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 678/2013 |
| Fecha de Resolución | 8 de Noviembre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 18ª |
SENTENCIA N. 678/2013
Barcelona, ocho de noviembre de 2013
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados:
Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)
Margarita Noblejas Negrillo
María José Pérez Tormo
Rollo n.: 616/2013
Procedimiento de modificación de la capacidad de obrar (DF 1ª L.1/2009) n.: 816/2012
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 58 de Barcelona
Objeto del recurso: improcedencia de la incapacitación o subsidiaria incapacitación parcial y error en la designa del tutor o curador
Motivo del recurso: error en la valoración de la prueba
Apelante: Jose Enrique
Abogado: Severo Diaz Sánchez
Procurador: Alberto Inguanzo Tena
Oponente: Alberto
Abogado: José Luis Salip Tomas
Procurador: Helena Vila Gonzalez
y el Ministerio Fiscal
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RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA
El día 9 de mayo de 2012 el Sr. Alberto presentó demanda de incapacitación de su padre Jose Enrique en la que solicitaba que se dicte sentencia por la que se declare la incapacitación de su padre y se nombre tutor al demandante. Relata que su progenitor padece trastorno depresivo y deterioro cognitivo debido a un accidente vascular cerebral y tiene una cuidadora ecuatoriana en casa. Da cuenta de los bienes del incapaz y refiere, en expresión que aparece como inadmisible, el riesgo de su agotamiento "por obra y gracia de algún 'buen samaritano'".
El Sr. Jose Enrique contesta y alega que no está incapacitado, sino que sufre las limitaciones propias de su edad. Afirma que mantiene una relación de pareja de hecho con la Sra. Joaquina . Consta en autos que contrajeron matrimonio en octubre de 2012 (f.220). El Ministerio Fiscal se opone a la demanda en tanto no quede acreditada la discapacidad.
La sentencia recurrida, de fecha 1 de febrero de 2013, aprecia causa de incapacitación total y nombra tutor al hijo. En suma, estima en cuanto a su pedimento principal la demanda y declara en estado legal de incapacitación plena a Don Jose Enrique, declaración que extiende a todo tipo de decisiones tendentes a la atención de su persona, así como a todo tipo de actos y negocios jurídicos relativos a la administración y disposición de sus bienes, derechos e intereses jurídicos y patrimoniales de cualquier clase, con privación del derecho de sufragio activo, así como de la facultad de otorgar testamento, sin pronunciamiento de condena en costas.
Para suplir la falta de capacidad el juez constituye la tutela y nombra tutor único al demandante, con la modificación de que vendrá obligado a mantener al incapacitado viviendo en su domicilio y en la situación de convivencia actual mientras subsista dicha convivencia y el matrimonio con Doña Joaquina, salvo que en interés del afectado y previa autorización judicial pueda acordarse una modificación de la situación actual. Todo ello relevándole inicialmente de la prestación de fianza. Rechaza la "privación" del permiso de conducir y no se pronuncia sobre costas.
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CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN
El recurrente Sr. Jose Enrique argumenta que sólo padece un deterioro cognitivo moderado (cita el dictamen del Dr. Juan Francisco y destaca que tanto el Secretario, en poder apud acta, como el encargado del Registro civil, en el expediente matrimonial, apreciaron su capacidad) y que tiene preferencia, como tutora, su actual esposa Sra. Joaquina ( art. 222-10.2 a CCCat ). Afirma que los cuidados de la esposa han sido beneficiosos y que tenía arraigo en nuestro país antes de conocer al demandado. Añade que el hijo tutor escatima los gastos. Pide la incapacitación parcial en relación con los actos de administración y disposición del patrimonio y sobre sus actos personales relativos a su cuidado y supervisión de su asistencia médica y farmacológica y constitución de tutela o curatela, con nombramiento a favor de la Sra. Joaquina .
Se opone el Sr. Alberto y afirma que el recurso solo busca el interés de la Sra. Joaquina y que es posible alterar el orden de delación legal, motivadamente, como hace el juez destacando el interés personal de la esposa.
El Ministerio Fiscal hace suyos los pedimentos de la parte apelante.
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TRÁMITES EN LA SALA
El asunto se ha registrado en la Sección el día 28 de junio de 2013. Se ha admitido como prueba la exploración del presunto incapaz y la pericial médico forense conforme al Auto de esta Sala de fecha 3 de julio de 2013 . El día 5 de noviembre de 2013, señalado para la vista, se ha practicado la prueba procedente y se ha procedido a la deliberación, votación y fallo. Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
En esta alzada se ha introducido como hecho nuevo por parte del demandado que el tutor no autoriza el pago de un tratamiento de mejora de la memoria en centro de día y niega información a la esposa, Sra. Joaquina, que lo cuida. Dice que todo ello produce deterioro en su salud. El tutor lo rechaza, dice que el neurólogo desaconsejó el tratamiento y que ha facilitado información a la Sra. Joaquina y aporta grabaciones. Reconoce estar buscando un cuidador.
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EL ALCANCE DE LA LIMITACIÓN DE LA CAPACIDAD DE OBRAR
Un nuevo estudio de las actuaciones lleva a la Sala a rechazar la consideración de una incapacitación total o plena como la recogida en la sentencia apelada (extendida a todo acto personal o patrimonial e incluso a la privación del derecho de sufragio activo, aunque, contradictoriamente, no para conservar el permiso de conducir), en tanto el demandado conserva algunas capacidades que hay que respetar. No sería posible, bajo la conclusión genérica del médico forense de instancia (f.127) sobre la "incapacidad para el gobierno de su persona y bienes" anular totalmente las capacidades jurídicas de obrar cuando el mismo médico refiere sólo un deterioro cognitivo de predominio en memoria y una disfunción ejecutiva compatible con demencia vascular y el resto de pruebas acredita la...
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