STSJ Andalucía 2716/2013, 23 de Septiembre de 2013
| Ponente | ANTONIO MANUEL DE LA OLIVA VAZQUEZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2013:9855 |
| Número de Recurso | 81/2009 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - APELACION |
| Número de Resolución | 2716/2013 |
| Fecha de Resolución | 23 de Septiembre de 2013 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 81/2009
SENTENCIA NÚM. 2716 DE 2.013
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Iltma. Sra. Presidenta:
Doña Beatriz Galindo Sacristán
Iltmos. Sres. Magistrados
Doña María Luisa Martín Morales
Don Antonio de la Oliva Vázquez
Don Rafael Rodero Frías
José Pérez Gómez
En la ciudad de Granada, a veintitrés de septiembre de dos mil trece.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el rollo de apelación número 81/2009 seguido a instancia de don Eulalio, que comparece representado por la Procuradora doña Socorro Salgado Anguita, y la CONSEJERÍA DE SALUD DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, en cuya representación interviene el Letrado de la Junta de Andalucía, siendo ambos apelantes y apelados. Cuantía Indeterminada.
El recurso de apelación dimana de los autos de recurso contencioso-administrativo nº 580/2005, procedimiento ordinario del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número Uno de los de Granada que tiene por objeto la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto por la recurrente frente a la resolución de la Delegación Provincial de Granada, Consejería de Salud de la Junta de Andalucía de 19 de abril de 2005, que suspendió provisionalmente la tramitación del expediente de apertura de oficina de farmacia para la Unidad Territorial Farmacéutica de Motril.
El recurso de apelación se interpuso contra la sentencia número 168/2008 que estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Eulalio contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto frente a la resolución del Delegado Provincial en Granada de la Consejería de Salud, de 13 de mayo de 2005, que se anula, declarando no haber lugar a la autorización que se solicita. Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.
Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó los autos y expediente administrativo. No acordada práctica de prueba, al margen de alegaciones efectuadas por el Letrado del Sr. Eulalio, acompañadas de resoluciones, contestadas de contrario, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.
Visto, habiendo actuado como Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. Antonio de la Oliva Vázquez.
Se impugna en el presente recurso de apelación la sentencia número 168/2008, de fecha 4 de julio de 2008, que estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Eulalio contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto frente a la resolución del Delegado Provincial en Granada de la Consejería de Salud, de 13 de mayo de 2005, que se anula, declarando no haber lugar a la autorización que se solicita.
Contra esta sentencia, se alza en apelación la representación de Don Eulalio, alegando en síntesis lo siguiente:
Ha de computarse la población flotante o de hecho de la UTF de Motril, frente al criterio de la sentencia que entiende que el cómputo de habitantes se efectuará en base al Padrón Municipal vigente ( STS 31-1-2006 ). La Comunidad Autónoma de Andalucía no ha introducido ningún elemento corrector de los datos del Padrón, estando facultada para hacerlo.
El cómputo de la población flotante es admitido por la jurisprudencia.
Tiene cabida la farmacia solicitada por el actor en la UTF de Motril. Ello conforme al art. 2.3 de la Ley 16/1997, pues conforme a los documentos adjuntos, los que constan en el expediente administrativo y la prueba practicada, la población censada ascendía en el momento de la solicitud a 63.476 habitantes, y la población necesitada de asistencia farmacéutica ascendía a 75.379 habitantes, por lo que tenían cabida dos oficinas de farmacia.
La convocatoria de un concurso carece de base jurídica. A la solicitud de farmacia del actor le era aplicable la Ley 16/1997. Esta Ley se propone mejorar la atención farmacéutica de la población y es claro que resulta de aplicación a la solicitud del actor de fecha 28-1-2003.
La no concesión de la autorización solicitada es contraria a la libertad de establecimiento recogida en la normativa comunitaria europea.
La Consejería de Salud de la Junta de Andalucía formula recurso de apelación alegando no compartir el criterio de la sentencia que deja sin efecto la suspensión y ordena la continuación del procedimiento. Ello porque la razón de la suspensión era la pendencia de los recursos contra el Decreto 353/2003, anulado por sentencia recaída en el recurso 500/2004, y contra la Orden de 3-3-04, por la que se convoca el concurso público para la adjudicación de 182 oficinas de farmacia. La aplicación de los arts. 72 y 74.2 de la LRJAP y PAC, en cuanto a la suspensión de la tramitación del procedimiento acordada es idónea para satisfacer el derecho preferente de aquellos que hicieron su petición con anterioridad al entonces demandante.
La Administración demandada se opone a la apelación, con base a las siguientes alegaciones:
La estimación del recurso de apelación presentado frente a esta misma sentencia supone la desestimación de éste al que se opone.
Días después, el 11 de septiembre, se dictó la resolución levantando la suspensión y resolviendo sobre el fondo desestimando la solicitud. Frente a ella cabe recurso de alzada. Este proceso carece de objeto.
D. Eulalio se opone al recurso de apelación interpuesto por la demandada, en base a los siguientes motivos:
La sentencia por la que se declara la nulidad del Decreto 353/2003 ha devenido firme. Carece de fundamento la...
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