SAP Asturias 498/2013, 19 de Noviembre de 2013
| Ponente | ANA MARIA PILAR ALVAREZ RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:APO:2013:2922 |
| Número de Recurso | 18/2013 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 498/2013 |
| Fecha de Resolución | 19 de Noviembre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
OVIEDO
SENTENCIA: 00498/2013
AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO
Sección nº 003
ROLLO: 0000018 /2013
SENTENCIA Nº 498/13
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
D./DÑA. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA
Magistrados/as
D./DÑA. ANA ALVAREZ RODRIGUEZ
D./DÑA. VIRGINIA FERNANDEZ PEREZ
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En OVIEDO, a diecinueve de Noviembre de dos mil trece.
SENTENCIA
Visto en juicio oral y público por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Asturias las precedentes diligencias de Procedimiento Abreviado nº 35/12, procedentes del Juzgado de Instrucción de Cangas de Narcea que dio lugar al Rollo de Sala nº 18/13, sobre delitos societarios contra : Federico con DNI nº NUM000, nacido en Fradiella- Allande- Asturias- el día NUM001 de 1963, hijo de Manuel y Adonina, de estado civil casado, domiciliado en C/ DIRECCION000 nº NUM002 - NUM003 NUM004 ., de la localidad de Cangas de Narcea, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por la procuradora Sra. Arija Dominguez y defendido por el Letrado D. Mario Fernández Saiz y Carmen con DNI nº NUM005, nacida en La Pescal- Asturias- el día NUM006 de 1970, hija de Manuel Gines y Angeles, de estado civil casada, domiciliada en Cangas de Narcea C/ DIRECCION000 NUM002 - NUM003 NUM004
. sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representada por la Procuradora SRa. Arija Domínguez y defendida por el Letrado D. Mario Fernández Saiz. Ejercitó la acusación particular Luis Andrés y Ruth representados por el Procurador D. Enrique Torre Lorca bajo la dirección técnica del Letrado
D. Miguel Ruiz Vázquez. Ha sido parte el Mº Fiscal y Ponente la Ilma. SRa. Dña. ANA ALVAREZ RODRIGUEZ que expresa el parecer del Tribunal.
HECHOS PROBADOS.- Resulta probado y así se declara expresamente que: En fecha 12 de mayo de 1994 los acusados, Carmen, mayor de edad y sin antecedentes penales y Federico, mayor de edad y sin antecedentes penales, junto con su tío, Luis Andrés y la esposa de éste, Ruth
, constituyeron la Sociedad de Responsabilidad Limitada denominada "Transportes Fernández Magadan S.L." mediante otorgamiento de escritura publica ante el Notario D. Oscar López del Riego, con un capital de tres millones de ptas. que se desembolsó a iguales partes por cada uno de los socios, constituyendo el objeto social, con carácter principal, el transporte en general de mercancías por carretera. Se nombró administradora única, por plazo de 10 años, a Carmen, por ser la titular del certificado de capacitación profesional para el ejercicio de la actividad de transporte interior de mercancías, quien llevaba al corriente la contabilidad de la empresa a través de los apuntes internos que verificaba, si bien la contratación y explotación propia de la actividad negocial, que constituía el objeto social, la desarrollaban personalmente Federico y Luis Andrés .
No consta que los acusados, previamente concertados, y con la finalidad de causar un perjuicio al resto de los socios, realizaran apuntes y disposiciones de dinero de la sociedad en su favor por importe de 143.757,4 euros o por la suma de 168.944,41 euros, o falsearan las cuentas sociales.
El Mº Fiscal elevó sus conclusiones a definitivas calificando los hechos como constitutivos de un delito societario contemplado en el art.295 del Cº penal considerando responsables penales en concepto de coautores a los acusados: Carmen Y Federico para quienes solicitó la imposición a cada uno de ellos de la pena de 1 año y 6 meses de prisión con la accesoria legal correspondiente y al pago en concepto de responsabilidad civil de la suma de 143.757,40 euros.
La acusación particular ejercitada por Luis Andrés y Ruth, elevó sus conclusiones a definitivas, calificando los hechos como constitutivos de un delito continuado societario del art. 295 del Cº penal en concurso de normas con un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250.1, apartados 4 º y 5º, todos ellos del Cº penal y un delito continuado societario del art. 290 en el subtipo agravado de su epígrafe 2º, de los que reputa autores a los acusados para quienes solicito la imposición a cada uno de ellos de la pena de 4 años de prisión y multa de 9 meses con cuota diaria e 10 euros por el delito societario del art. 295 en concurso de normas con el delito de apropiación indebida y la pena de 2 años y 6 meses de prisión y multa de 10 meses con cuota diaria de 10 euros por el delito societario de falseamiento de cuentas, y que en concepto de responsabilidad civil se les reintegrasen la suma de 168.944,41 euros y
21.103,31 euros.
La defensa de Carmen Y Federico mostró su disconformidad con las calificaciones de las acusaciones, negando los hechos, postulando la libre absolución de sus patrocinados.
Los hechos que se declaran probados en el precedente apartado de esta resolución, producto de una valoración en conciencia de la totalidad de los elementos de prueba practicados en el plenario sometidos a la inmediación y contradicción exigida, no permiten concluir en la forma postulada por las acusaciones, al no resultar acreditada la conducta que se invoca desarrollada por los acusados encuadrable en el delito societario de administración desleal del art. 295 del Cº penal en concurso de normas con un delito de apropiación indebida del art.250.1.4 º y 5º y en un delito societario de falseamiento de cuentas del art. 290 del citado texto legal, por los que se formula acusación.
El art. 295 del Cº penal, tipifica la conducta de los administradores de, hecho o de derecho o de los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta, causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren.
Los requisitos del dicho delito y siguiendo la Sentencia núm. 91/2010 de 15 febrero, del Tribunal Supremo, son :
-1) En cuanto al sujeto activo, que se trate de los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación.
-2) La acción nuclear es doble: o bien la disposición fraudulenta de los bienes, o, bien la contracción de obligaciones a cargo de la sociedad.
-3) Un elemento normativo del tipo, constituido por obrar con abuso de funciones propias de su cargo entendido no como acto ilegal sino abusivo y ello por referencia a la lealtad propia de todo administrador o de todo socio con los demás socios y con los intereses sociales. -4) El delito requiere para su apreciación un perjuicio económicamente evaluable a los socios, depositarios, cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, tratándose por lo tanto de un tipo de resultado material lesivo.
5) Se ha de originar un beneficio propio del sujeto activo del delito, o de un tercero, incluyéndose jurisprudencialmente la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a dónde se han dirigido: basta la despatrimonialización de la sociedad, no siendo necesario que se pruebe que el mismo ha quedado incorporado al patrimonio del acusado, sino únicamente acreditar el perjuicio patrimonial de lo administrado como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función.
6) El tipo no conlleva necesariamente el «animus rem sibihabendi», aunque tampoco lo excluya, por lo que sólo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal.
Por su parte la relación con el delito de apropiación indebida del art.. 252 del Cº penal, que en concurso de normas con el delito societario de referencia postula la acusación particular, ha sido objeto de tratamiento jurisprudencial reflejado en la sentencia del Tribunal Supremo 3884/2013 de 22 de julio de 2103, al establecer que" una línea jurisprudencial explica la relación entre ambos preceptos como un concurso de normas resuelto con arreglo al principio de alternatividad, esto es, sancionando el delito que ofrece mayor pena. Señala en este sentido la STS 1217/2004 de 22 de enero " que el antiguo art. 535 no ha sido sustituido por el nuevo articulo 295, sino por el art. 252 que reproduce sustancialmente, con algunas adiciones clarificadoras el contenido del primero de los citados, por lo que en la nueva normativa subsiste el delito de apropiación indebida con la misma amplitud e incluso con una amplitud ligeramente ensanchada, a la que tenía en el Cº penal de 1973 . El art. 295 ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del art. 252, pero no a establecer un régimen mas benévolo para hechos que se consideraban y se consideran delitos de apropiación indebida, en el supuesto de que los mismos se perpetren en un contexto societario. Sera inevitable en adelante que ciertos actos de administración desleal o fraudulenta sean subsumibles al mismo tiempo en el art. 252 y en el 295 del Cº penal vigente, porque los tipos en ellos descritos están en una relación semejante a la de círculos secantes, de suerte que ambos artículos parcialmente se solapan. Pero este concurso de normas se ha de resolver de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8.4 del Cº penal, es decir, optando por el precepto que imponga pena mas grave- SSTS 2213/2001,de 27 de noviembre, 867/2002 de 29 de septiembre, 1835/2002 7 de septiembre y 37/2006 de 25 de enero -.
En otras ocasiones se fija la distinción en el hecho de que la actuación delictiva se realice,...
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