STS, 18 de Noviembre de 2013

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Granada del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, dictó sentencia el 13 de diciembre de 2010 , con los siguientes pronunciamientos en su parte dispositiva:

"Desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DOÑA Eloisa contra la resolución de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía (Secretaría General Técnica), de fecha 17 de marzo de 2.004 desestimatoria de la pretensión indemnizatoria por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del accidente de circulación sufrido por Don Genaro el día 11 de agosto de 2.000 en el punto Kilométrico 300 de la A- 92, declarando válida por ser conforme a derecho la resolución impugnada, sin expresa imposición de las costas a las partes."

Notificada la sentencia, se presentó escrito por la representación procesal de Dª. Eloisa ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, manifestando su intención de interponer recurso de casación, y el Secretario Judicial, por diligencia de ordenación de 31 de enero de 2011, tuvo por preparado el recurso, con emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Con fecha 11 de marzo de 2011 la parte recurrente presentó escrito de interposición del recurso de casación, en el que expuso los motivos en que se fundamentaba y solicitó a esta Sala que dicte sentencia que estime los motivos primero y segundo del recurso, case y anule la sentencia recurrida, ordene haber lugar a la petición de aclaración y ampliación del dictamen pericial emitido en las actuaciones y la práctica de la prueba testifical impracticada, previo al dictado de sentencia por la Sala de lo Contencioso Administrativo en Granada, subsidiariamente, que estime los motivos tercero y cuarto del recurso, case y anule la sentencia recurrida y decida el recurso de conformidad con el suplico de la demanda y asimismo con carácter subsidiario, estime el motivo quinto del recurso, case y anule la sentencia recurrida y decida el recurso estimando la concurrencia de culpas que debió ser estimada por la Sala de instancia, fijando la indemnización e intereses que resulten procedentes.

Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a la Junta de Andalucía recurrida, que manifestó su oposición al recurso por escrito de 18 de octubre de 2011, solicitando su desestimación.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día 12 de noviembre de 2013, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor, Magistrado de la Sala.

Se interpone recurso de casación contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Granada del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de 13 de diciembre de 2010 , que desestimó el recurso interpuesto por Doña Eloisa contra la resolución de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía, de 17 de marzo de 2004, desestimatoria de la pretensión indemnizatoria por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del accidente de circulación acaecido el día 11 de agosto de 2000, en el punto kilométrico 300 de la A-92 (Granada), en el que falleció D. Genaro .

La sentencia impugnada efectuó la siguiente narración de hechos probados sobre el accidente de circulación en el que falleció D. Genaro :

no sólo del informe del Subsector de Tráfico de Baza, sino también el informe pericial emitido por la Guardia Civil, Departamento de Reconstrucción de Accidentes de Tráfico, Escuela de Tráfico de la Guardia Civil, sucintamente se puede sintetizar que el conductor, por un lado, no hacía uso del cinturón de seguridad (según el instructor del atestado basándose en manifestaciones de un testigo). El trazado de la carretera donde se sufrió el accidente es al principio, recto a nivel, seguido de una curva suave con radio amplio, orientada hacia la derecha sin inclinación ni pendiente. Que la calzada tenía una anchura de 7,20 metros con dos carriles de circulación de 3,60 metros y un margén de 1 metro en la margen izquierda y 2,50 metros en la margen derecha. En el lugar del accidente existe bionda de seguridad anterior a la cuneta que finaliza antes de llegar a la altura de un árbol situado en la cuneta. Que el firme es asfáltico y se encontraba limpio y seco con buen estado de conservación y rodadura, sin señalización vertical, ni horizontal, salvo la marca blanca longitudinal discontinua, separando los dos carriles. No existen huellas de frenada y si de fricción o derrapaje comenzando en el carril izquierdo a 1,70 metros de la línea central y 17,10 metros antes de la colisión con la bionda, con un vuelo de 8 metros; colisión con forma de arco hacia la derecho finalizando en el borde derecho del arcén de dicho lado y recorriendo la distancia de 47,20 metros. Tras la aplicación de la fórmula matemática utilizada en la reconstrucción del accidente, emiten las siguientes conclusiones:

"El vehículo, en el carril izquierdo según el sentido de circulación, marcó una huella de fricción lateral de 47,20 metros de trayectoria curvilínea hacia la derecha que finalizó en el punto de chocar con la valla bionda de protección del margen derecho de la vía.

Que dicha huella es compatible con la maniobra de evasión refleja, consistente en un giro brusco del mecanismo de dirección hacia la derecho al percibir el conductor que se va a salir de la calzada por la izquierda, por lo que también se considera no sólo posible sino que esta tipología muy habitual en tramos de autovía de largas rectas o curvas de radio muy amplias.

El vehículo chocó contra la valla de protección, por tanto, no pudo producirse por una salida de la vía y posterior choque directo y frontal contra la valla elevándose en el aire al tiempo que giraba ligeramente sobre su eje longitudinal en sentido contrario, continuando su trayectoria hacia el árbol situado en la cuneta, finalmente la furgoneta impactó con su lateral derecho contra el árbol, a una velocidad de 50 km por hora hallándose todavía en el aire, cayendo posteriormente sobre su costado izquierdo en la cuneta derecha junto a la base del árbol quedando su centro de gravedad a 35,91 metros del punto de colisión con la bionda".

La sentencia impugnada desestimó el recurso contencioso administrativo, al llegar a la conclusión de que no existía un nexo causal entre el fallecimiento del conductor y la actuación de la administración, con los siguientes razonamientos:

Del anterior informe pericial se deriva que no existe un nexo causal, necesario para hacer recaer la pretendida responsabilidad patrimonial de la administración, entre el desgraciado fallecimiento del conductor y la presencia de un árbol en la cuneta de la vía, ya que el vehículo chocó contra la valla de protección de la autovía, sin ningún género de dudas, no produciéndose el accidente "por una salida de la vía y posterior choque directo y frontal contra el árbol", por tanto, la causa inmediata del accidente fue la distracción o desvanecimiento del conductor, el cual, antes de chocar contra el árbol, hizo una brusca maniobra evasiva, saliéndose el vehículo por el margen derecho y chocando contra la bionda y postes de sujeción, siendo posible que el letal desenlace se produjera en aquel momento.

QUINTO.- Quedando por tanto indefinido cualquier nexo causal que pudiera establecerse entre la existencia del árbol y el fallecimiento del conductor, ya que no está acreditado, en modo alguno, que aquel se produjese como consecuencia del choque con el árbol, lo procedente es la desestimación del recurso con declaración de validez de la resolución recurrida y sin expresa imposición de las costas a las partes conforme a criterios del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional .

El recurso de casación formulado por Doña Eloisa se articula en cinco motivos, formulados los dos primeros por el cauce de la letra c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción, y los tres restantes por la vía de la letra d) del mismo precepto legal .

El primer motivo del recurso denuncia infracción del artículo 60 LJCA , en relación con los artículos 346 y 347.1 º, 3 º y 4º LEC , causante de indefensión, al haberse dictado la sentencia sin haber accedido a la petición de aclaración y ampliación de informe pericial, oportunamente interesada, el segundo motivo denuncia infracción del artículo 60 LJCA y de la doctrina jurisprudencial relativa a la inejecución de la prueba, causante de indefensión proscrita por el artículo 24 CE , el tercer motivo alega indebida aplicación de los artículos 218.2 y 348 LEC , relativos a la valoración del dictamen pericial, el cuarto motivo aprecia indebida aplicación del artículo 217 LEC y de la doctrina jurisprudencial relativa a la carga de la prueba, y el quinto motivo denuncia la inaplicación de la doctrina jurisprudencial relativa a la concurrencia de culpas en la producción del daño.

Examinamos los dos primeros motivos del recurso, en los que se denuncia la infracción de las normas que rigen los actos y las garantías procesales, al haber no la Sala de instancia accedido a la ampliación y aclaración de un informe pericial que la parte había solicitado oportunamente y al no haberse practicado una prueba pericial que había sido declarada pertinente.

La jurisprudencia de esta Sala, recogida entre otras en las sentencias de 28 de junio de 2004 (recurso 7585/2000 ), 20 de octubre de 2005 (recurso 5711/2002 ), y 10 de junio de 2009 (recurso 5566/2007 ), viene exigiendo un doble requisito para la estimación de un motivo de casación que denuncie un defecto de procedimiento en materia probatoria: la solicitud de subsanación y la producción de indefensión.

"(...) el motivo que habilita la casación por infracción de las normas que rigen los actos y las garantías procesales está condicionado por una doble exigencia: petición de subsanación en la misma instancia, de existir momento procesal oportuno para ello, (...) y producción de indefensión a la parte.

Es necesario, por tanto, que ante la denegación de un medio de prueba propuesto o ante la inactividad del Tribunal de instancia en la práctica o realización de una prueba se reaccione adecuadamente por el cauce procesal previsto, pues tal exigencia es, según reiterada doctrina de esta Sala, requisito imprescindible para acudir luego en casación por la vía del (...) artículo 88.1.c) de la actual LJCA , de acuerdo con lo establecido en el apartado 2 del mismo precepto.

Asimismo, es necesario para que la infracción procesal adquiera dimensión casacional que, como consecuencia de tal Infracción, se produzca real indefensión, en los términos en que ha sido entendida tanto por la jurisprudencia de esta Sala como por la doctrina del Tribunal Constitucional. Esto es, cuando la infracción denunciada se traduce en un impedimento o limitación improcedente del derecho de alegar en el proceso los propios derechos o intereses, de oponerse y replicar dialécticamente las posiciones contrarias, en el ejercicio del indispensable derecho de contradicción, o de acreditar en el proceso hechos relevantes para su resolución o sentido de la decisión (Cfr. STS 29 de junio de 1999 y STC 51/1985 ).

Examinamos a la luz de los anteriores criterios jurisprudenciales la primera de las infracciones procesales denunciadas.

La Sala de instancia acordó, por providencia de 18 de diciembre de 2007, declarar concluso el período de prueba, salvo en lo relativo a la práctica de la prueba pericial admitida, consistente en el informe sobre el accidente solicitado al Departamento de Reconstrucción de Accidentes de Tráfico de la Guardia Civil (DIRAT), para cuya práctica estableció un nuevo plazo, y una vez recibido el informe del DIRAT, por diligencia de ordenación de 30 de septiembre de 2008 se dio traslado del mismo a las partes para alegaciones.

La parte recurrente, que había interesado la práctica de la prueba pericial, evacuó dicho traslado mediante escrito de 7 de octubre de 2008, en el que solicitó, con remisión de una declaración testifical y los documentos 2 y 3 acompañados a la demanda, una aclaración y ampliación del informe del DIRAT respecto de los siguientes extremos: 1) en relación con la capacidad de absorción de la bionda con la que colisiona el vehículo, y de acuerdo con la velocidad con la que en ese momento se estima circulaba, señalen los agentes informantes si, de acuerdo con su experiencia, tal impacto podría ser determinante y causa última del fallecimiento del conductor, 2) en el supuesto de que el conductor del vehículo hubiera llevado correctamente colocado el cinturón de seguridad, señalen los señores agentes si, en su experiencia, la velocidad del vehículo al impactar con la bionda y capacidad de absorción de esta, permitiría sostener que tal colisión podría ocasionar la muerte del conductor, y 3) si, en su experiencia, la velocidad del vehículo en el momento de impactar con el árbol situado en el margen de la vía, y que se estima de 50,14 km/h, podría ser determinante del fallecimiento del conductor, ante la nula capacidad de absorción de impacto con tal árbol.

La Sala de instancia no adoptó acuerdo alguno en relación con la solicitud de aclaración y ampliación sino que, dos años después de la presentación del escrito de la parte recurrente, dictó providencia de 29 de noviembre de 2010, en la que señaló como fecha de votación y fallo del recurso el siguiente 2 de diciembre de 2010, dictando sentencia con fecha 13 de diciembre de 2010 , con la particularidad de que, no obstante las diferentes fechas de la providencia de señalamiento y de la sentencia, ambas resoluciones -providencia y sentencia- se notificaron conjuntamente a la parte recurrente el 27 de diciembre de 2010.

Lo anterior supone que la parte recurrente no dispuso, entre la solicitud de la aclaración y ampliación y la notificación conjunta de la providencia de señalamiento y sentencia, de trámite procesal alguno para advertir a la Sala de instancia de la falta de acuerdo sobre la práctica de la diligencia probatoria interesada.

Además de la petición de subsanación, si existe oportunidad procesal que lo permita, hemos indicado anteriormente que es necesario un segundo requisito para la estimación de un motivo de casación que denuncie un defecto procesal en materia probatoria, cual es la producción de indefensión con relevancia constitucional, esto es, con lesión de los derechos fundamentales que reconoce el artículo 24 CE , por privar a la parte de su derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para sus intereses.

En este caso, como hemos visto, la Sala de instancia, después de dar traslado del informe emitido por el DIRAT para alegaciones, dejó sin resolver una solicitud de la parte recurrente, formulada al amparo del artículo 346 y siguientes de la LEC y dentro del plazo concedido por la Sala, de aclaración y ampliación del indicado informe, causando dicha falta de acuerdo sobre la diligencia probatoria interesada indefensión en el sentido antes expuesto, pues la posterior sentencia desestimatoria de la pretensión indemnizatoria descansó en gran parte en el informe pericial del DIRAT, y la aclaración y ampliación solicitada de dicho informe estaba relacionada con los hechos que eran objeto del proceso, y que la parte pretendía acreditar, sobre la trascendencia o influencia que el choque del vehículo con el árbol situado en el borde de la carretera tuvo en la producción del resultado dañoso, de forma que la falta de proveído de la solicitud privó al recurrente, bien de la práctica de una diligencia probatoria relacionada con los hechos debatidos, que hubiera podido tener relevancia para sus intereses, bien de conocer las razones de la impertinencia de la aclaración y ampliación solicitada, en caso de que la Sala de instancia hubiera denegado la diligencia, con la oportunidad de discutir la denegación en el correspondiente recurso de súplica.

Al concurrir, según lo razonado, los dos requisitos antes mencionados, de inexistencia de momento procesal para pedir la subsanación del defecto procesal y producción de indefensión, hemos de estimar el primero de los motivos del recurso de casación.

A conclusión distinta llegamos en relación con el defecto procesal alegado en el segundo motivo del recurso, consistente en la falta de práctica de la prueba pericial propuesta por la parte recurrente, que había sido admitida y declarada pertinente por la Sala de instancia.

Nos referimos a la prueba pericial de los dos guardias civiles que, en condición de instructor y auxiliar, comparecieron en el lugar del accidente de circulación pocos minutos después de producirse, y elaboraron el informe técnico de la misma fecha. Esta diligencia probatoria fue declarada pertinente por la Sala de instancia en providencia de 27 de noviembre de 2007, y para su práctica se remitió exhorto a la Sala de igual clase del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que lo devolvió sin cumplimentar por no tener los testigos su domicilio en esa demarcación judicial, sin nuevo intento de la Sala de instancia para la práctica de la diligencia.

Por providencia de 18 de diciembre de 2007, antes citada, la Sala de instancia declaró concluso el período de prueba, ordenando la unión a los autos de la practicada, salvo la prueba pericial a que se ha hecho referencia en el Fundamento de Derecho anterior, para la que la Sala señaló nuevo plazo, siendo consentida dicha providencia por la parte recurrente, que no interpuso contra la misma recurso alguno.

Por tanto, en este caso la parte recurrente dispuso de la oportunidad de solicitar el remedio de la falta procesal, que no aprovechó, pues consintió la declaración de conclusión del período probatorio, sin impugnarla por la existencia de diligencias probatorias sin practicar que pudieran interesar a su derecho y, por tal razón, hemos de concluir que no concurre el requisito de petición de subsanación, exigido por el artículo 88.2 LJCA para alegar la infracción de las normas relativas a los actos y garantías procesales.

Se desestima entonces el segundo motivo del recurso de casación.

De conformidad con lo establecido en el artículo 95.2.c) de la Ley de la Jurisdicción , debe acordarse la estimación del recurso, con reposición de las actuaciones al estado y momento en que se incurrió en el defecto procesal, a fin de que la Sala de instancia acuerde lo pertinente respecto de la solicitud de ampliación y aclaración del informe del DIRAT, incorporada al escrito de la parte recurrente presentado en fecha 7 de octubre de 2008, y seguidamente se dé al procedimiento el curso que establece la Ley de la Jurisdicción hasta su finalización.

Al declararse haber lugar al recurso de casación no procede la imposición de costas, de conformidad con la regla del artículo 139.2 LJCA .