AUTO nº 29 DE 2011 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 19 de Diciembre de 2011

Con fecha 16 de septiembre de 2011, el Delegado Instructor de las Actuaciones Previas 202/09 practicó la liquidación provisional de un presunto alcance por importe de NOVENTA Y TRES MIL TREINTA Y UN EUROS CON QUINCE CÉNTIMOS (93.031,15€), de los que 92.110,05€ correspondían a principal y 921,10€ a intereses.

Este posible alcance derivaba de irregularidades en la ejecución de subvenciones otorgadas por la Dirección General de Medio Ambiente del Gobierno de Navarra relativas a diversas obras de acondicionamiento hidráulico por el Concejo de Murugarren. Se declaraban presuntos responsables del alcance con carácter directo y solidario, a DOÑA JUANA M. S., a DON ELISEO

. P. y a DON HILARIO

. P..

En esa misma fecha, el Delegado Instructor, por Providencia, requirió a los tres presuntos responsables para que reintegrasen, depositasen o afianzasen el importe provisional del alcance más los intereses, bajo el apercibimiento, en caso de no atender al requerimiento, de proceder al embargo de sus bienes.

Contra la citada Providencia, Doña Rosa Mª Martínez Virgili, en nombre y representación de los tres declarados presuntos responsables contables, interpuso recurso al amparo del artículo 48 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, mediante escrito que tuvo entrada en el Tribunal de Cuentas el día 22 de septiembre de 2011.

La pretensión ejercitada, tras mostrar su disconformidad con el Acta de Liquidación Provisional, impugnaba la Providencia dictada por el Delegado Instructor, al considerar que era contraria a derecho, invocando en síntesis: a) la existencia de prejudicialidad penal, por lo que procedía la suspensión de la comparecencia señalada para el día 16 de septiembre de 2011; b) la existencia de indefensión causada a sus patrocinados, por cuanto que no tuvieron acceso al expediente abierto por la Cámara de Comptos de Navarra, ni tampoco a la documentación soporte del Informe de Fiscalización aprobado por dicho Órgano de Control Externo denominado “Ayudas y subvenciones del Gobierno de Navarra recibidas por el Concejo de Murugarren en el período 2003-2008”; y c) la inexistencia de incumplimiento legal alguna, por sus patrocinados, en la aplicación de las cantidades de la subvención recibida de la Comunidad Foral de Navarra. Además, en Otrosí, postuló que también debían ser declarados responsables contables quienes debieron controlar la ejecución de las obras a las que se aplicó la subvención, desde el Departamento de Medio Ambiente del Gobierno de Navarra; y también, si se desestimasen las anteriores peticiones, que se dirigieran las actuaciones contra otros dos Concejales de Murugarren que, ni realizaron denuncia alguna ni votaron en contra de los actos administrativos por los que se aprobaron las diferentes fases de los expedientes de contratación vinculados a la subvención recibida.

Por Diligencia de Ordenación de 26 de septiembre de 2011, el Secretario de la Sala de Justicia acordó abrir el correspondiente rollo con el nº 39/11, nombrar Ponente, siguiendo el turno establecido, al Consejero de Cuentas Excmo. Sr. Don Javier Medina Guijarro y remitir al Delegado Instructor oficio solicitando los antecedentes necesarios para la tramitación de este recurso.

Por Diligencia de Ordenación de 28 de septiembre de 2011, el Secretario de la Sala dio por recibidos los antecedentes remitidos por el Delegado Instructor, y trasladó el escrito del recurso al Ministerio Fiscal, al Gobierno de Navarra y al Concejo de Murugarren, a fin de que en el plazo de cinco días presentasen las alegaciones correspondientes a sus pretensiones.

El Ministerio Fiscal, en su escrito de 5 de octubre de 2011, se opuso al recurso deducido, al entender que no se daban los supuestos establecidos en el artículo 48 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas para que prosperara la acción impugnatoria, razonando en concreto: a) que la prejudicialidad penal alegada no afectaba al desarrollo de las actuaciones, habida cuenta la compatibilidad entre la jurisdicción penal y la contable; b) que no ha existido diligencia alguna solicitada por las partes, que no haya sido practicada por el Delegado Instructor, ni causa alguna de indefensión de las partes intervinientes; y c) que, en consonancia con lo anterior, lo que el recurrente efectúa en su recurso es, simplemente, una distinta valoración del resultado de las diligencias practicadas por el Delegado Instructor, lo que no es objeto del recurso del artículo 48.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, que sólo procede cuando se ha producido alguna de las dos situaciones citadas en el apartado b) del presente párrafo.

Por su parte, la Comunidad Foral de Navarra, en escrito que tuvo entrada en el Tribunal el 10 de octubre de 2011, también se opuso al recurso deducido, por las siguientes alegaciones, debidamente resumidas: a) la existencia de un proceso penal pendiente ante el Juzgado de Primera de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Estella no podía motivar la impugnación ni la suspensión de la instrucción contable, dada la compatibilidad entre las dos jurisdicciones; b) los recurrentes eran plenamente conocedores de las actuaciones fiscalizadoras, pues se les dio traslado del informe provisional de la Cámara de Comptos para alegaciones, lo que efectuó la expresidenta del Concejo, sin que se produjera, en ningún momento, la indefensión postulada; c) los motivos alegados por los recurrentes respecto de su gestión, no han desvirtuado el incumplimiento, por estos, de las condiciones establecidas en la subvención otorgada; y d) respecto a la alegada responsabilidad del Gobierno de Navarra y del funcionario encargado del correcto cumplimiento dela ejecución de los expedientes de contratación ligados a la subvención recibida, entiende que la documentación presentada ante la Comunidad Foral, por el Concejo de Murugarren, incumplió los principios de buena fe, lealtad y cooperación entre Administraciones Públicas, al haber resultado falsos los datos suministrados por dicho Concejo.

Concluida la tramitación del presente recurso, por Diligencia de Ordenación de 26 de octubre de 2011, se ordenó que pasaran los autos al Consejero Ponente a fin de que preparara la pertinente resolución, lo que se llevó a cabo el 2 de noviembre siguiente.

Mediante Providencia de fecha 29 de noviembre de 2011 se acordó señalar para votación y fallo del presente recurso el día 16 de diciembre de 2011, fecha en la que tuvo lugar el acto.

En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales y reglamentarias en vigor.

La competencia, el conocimiento y la resolución del presente recurso corresponde a esta Sala de Justicia por expresa disposición de los artículos 48.1 y 54.2 d) de la Ley 7/88, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Antes de entrar a conocer de la cuestión planteada por la parte recurrente, es preciso analizar la naturaleza de este medio de impugnación de las resoluciones dictadas en la fase preparatoria o facilitadora de los procesos jurisdiccionales contables. Dicha naturaleza ha sido configurada por esta Sala de Justicia en numerosos

Autos (ver, por todos, el de 8 de noviembre de 2011). Así, el recurso previsto en el artículo 48.1 de la Ley 7/88, es un recurso especial y sumario por razón de la materia, como viene diciendo esta Sala, de manera reiterada, desde sus

Autos de 30 de noviembre de 1995 y de 19 de diciembre de 1996, hasta el día de hoy. Por medio de dicho recurso no se persigue un conocimiento concreto de los hechos objeto de debate en una segunda instancia jurisdiccional, sino que lo que la Ley pretende es ofrecer a los intervinientes en las actuaciones previas un mecanismo de revisión de cuantas resoluciones puedan cercenar sus posibilidades de defensa. Así, los motivos de impugnación no pueden ser distintos de los taxativamente establecidos en la Ley, esto es: a) que no se accediere a completar las diligencias con los extremos que comparecidos señalaren; o b) que se causare indefensión.

Su finalidad no es, por tanto, conocer el fondo del asunto que pueda someterse a un eventual enjuiciamiento contable sino, únicamente, revisar las resoluciones dictadas en la fase de instrucción que puedan impedir o minorar la defensa de quienes intervienen en las mismas.

La parte recurrente, si bien dirige formalmente su pretensión impugnatoria contra la Providencia dictada por el Delegado Instructor, en la que requiere de pago o depósito del presunto alcance a los considerados responsables directos, lo que materialmente ataca es el contenido del acta de liquidación levantada, y para ello alega las siguientes cuestiones: a) existencia de prejudicialidad penal; b) indefensión de sus patrocinados; c) rechazo del pretendido incumplimiento de la aplicación de las cantidades de las subvenciones a los fines previstos por las mismas; y d) necesidad de extender el ámbito subjetivo de la responsabilidad contable previa y provisionalmente declarada a otras personas, miembros del Concejo de Murugarren o funcionarios del Gobierno de Navarra. Todas estas cuestiones se analizarán en los siguientes apartados de la presente resolución.

Para un recto conocimiento de las cuestiones planteadas por la representación procesal de los recurrentes conviene recordar que las presentes actuaciones traen su causa de un Informe de Fiscalización realizado por la Cámara de Comptos de Navarra sobre las Ayudas y Subvenciones percibidas por el Concejo de Murugarren en el período 2003-2008. El Ministerio Fiscal, después del análisis jurídico de dicho Informe, concluyó que existían indicios de presunta responsabilidad contable, al haber detectado incumplimientos legales en la aplicación de las cantidades recibidas por el citado Concejo, en concepto de subvenciones finalistas, a los conceptos previstos en las mismas.

El Delegado Instructor, en consecuencia, recabó, tanto del Gobierno de Navarra como del Concejo de Murugarren, toda la documentación que consideró oportuna (ver folios 19 a 26 de la pieza principal), llegando a la conclusión de que, entre los años 2003 a 2007 no se procedió a la ejecución de diversas obras de acondicionamiento, que estaban incluidas dentro del objeto de las subvenciones recibidas, coincidiendo, por cierto, con el resultado del Informe realizado por la Cámara de Comptos de Navarra; y fijó el importe del presunto alcance, por principal e intereses, en 92.110,05 €, considerando como responsables directos y solidarios de dicho alcance a DOÑA JUANA M. S., DON ELISEO

. P. Y DON HILARI

. P..

La representación procesal de los recurrentes, en su escrito de interposición del recurso, reproduce su pretensión, ya manifestada en un escrito anterior a la liquidación provisional -mediante el que postuló que la comparecencia de sus representados debería haberse suspendido, por seguirse ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Estella, las Diligencias Previas 121/2008- contra los mismos. Invocó e invoca para ello que, cuando por unos mismos hechos se están tramitando, simultáneamente, diligencias penales y actuaciones ante nuestra jurisdicción, éstas últimas deben suspenderse.

Tanto el Ministerio Fiscal como la Comunidad Foral de Navarra se han opuesto a tal pretensión, invocando la compatibilidad de la jurisdicción contable con la penal, establecida en el artículo 18 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas.

Para resolver dicha cuestión, y siguiendo la doctrina de esta Sala, (ver, por todos, el

Auto de 23 de marzo de 2011), debe decirse que los artículos 18 de la Ley Orgánica 2/1982, y 49.3 de la Ley de Funcionamiento, preceptúan la compatibilidad de los órdenes penal y contable sobre los mismos hechos, ya que responden a finalidades distintas; es decir, por ser diversos los campos en que se mueven una y otra jurisdicción; la penal ejerce el “ius puniendi”, mientras que la contable tiene por exclusivo objeto el enjuiciamiento de la responsabilidad contable definida en los artículos 38.1, en relación con los artículos 15.1 y 2.b) de la Ley Orgánica 2/82, y en el artículo 49 de la Ley de Funcionamiento, que origina la indemnización de daños y perjuicios. La existencia de estos dos órdenes no determina, en ningún caso, indefensión a los sujetos intervinientes; todo lo contrario, ya que se refuerzan sus posibilidades de alegar a lo que su derecho convenga en dos órdenes jurisdiccionales diferentes.

Por otra parte, la caracterización legal de la pretensión contable y, consiguientemente, de la responsabilidad de la misma naturaleza jurídica (de carácter patrimonial y reparatorio) determina, ante el enjuiciamiento de un mismo hecho por los órdenes jurisdiccionales penal y contable, la no vulneración del principio general “nos bis in ídem”, pues resulta indudable que el mismo hecho se contempla desde diferentes perspectivas, al no existir identidad objetiva de ámbito competencial entre ambos órdenes jurisdiccionales.

De esta forma, nada impide que, con fundamento legal y jurisprudencial en esa compatibilidad de órdenes jurisdiccionales, en el contable, dentro del expediente administrativo de Actuaciones Previas y, a través de la labor del Delegado Instructor, se dilucide, siquiera sea con carácter previo y provisional, si los hechos de que se trata son o no constitutivos de alcance o de malversación contable en los términos previstos en el art. 72 de la Ley de Funcionamiento; y que se determine quiénes sean los presuntos responsables por ser los encargados del manejo y custodia de los caudales o efectos alcanzados, reflejando, todo ello, en la correspondiente Acta de Liquidación provisional que resulte de la previa instrucción, mediante el desarrollo de las actuaciones previstas en el art. 47 de la Ley de Funcionamiento. Todo ello, como necesario soporte de la eventual fase jurisdiccional instrumentada por medio del procedimiento de reintegro, en donde, como quedó dicho, podrán desplegarse las oportunas alegaciones y medios de prueba que culminarán en la correspondiente Sentencia.

Y todo ello con libertad de criterio y con el respeto a la independencia que el Ordenamiento jurídico otorga a los órganos que componen el orden jurisdiccional contable. Y es que esta Sala no puede resolver sobre dicha cuestión (que se anuda con la valoración del fondo del asunto), con anterioridad a que lo haga el juez de instancia, que es a quien compete analizar si dicha cuestión prejudicial constituye o no elemento previo necesario para la declaración de responsabilidad contable.

El segundo motivo por el que la representación procesal de los recurrentes impugna el Acta de Liquidación Provisional consiste en que, a su juicio, sus patrocinados sufrieron indefensión, tanto en el proceso fiscalizador desarrollado por la Cámara de Comptos de Navarra como en la propia instrucción contable, sin posibilidad de formular alegaciones e incluso sometidos a un “linchamiento público y judicial paralelo a la actuación del Tribunal de Cuentas” (ver último párrafo, pág. 6, pieza principal), pese a que ya eran tres las denuncias penales sobreseídas provisionalmente por el Juzgado de Instrucción de Estella.

El Ministerio Fiscal se ha opuesto a este motivo de impugnación, alegando que, del examen de las actuaciones, se comprueba que en ningún momento ha existido denegación de práctica de diligencia alguna, solicitada por los recurrentes, ni, en consecuencia, minoración de sus posibilidades de defensa; añade el Ministerio Público que los recurrentes fueron debidamente notificados y oídos y tuvieron a su disposición, antes del Acta de Liquidación Provisional, para su examen y estudio, la totalidad de las actuaciones realizadas, pudiendo formular alegaciones y aportar cuantos elementos de juicio consideraron que debían tenerse en cuenta.

Por su parte, la Comunidad Foral de Navarra también se ha opuesto a tal motivo de impugnación, afirmando que la recurrente Doña Juana M. S., en su condición de expresidenta del Concejo de Murugarren, formuló alegaciones al Informe provisional realizado por la Cámara de Comptos de Navarra; y por lo que respecta a los otros dos recurrentes manifiesta que, al haber sido parte en las actuaciones previas, han tenido acceso a toda la documentación obrante en las mismas.

Esta Sala, tras el examen de las alegaciones y de los documentos obrantes en autos, considera que no se ha producido indefensión en el sentido del artículo 24 de la Constitución, que ha sido interpretado por numerosa doctrina de esta Sala. A este respecto, hay que recordar que la doctrina general del Tribunal Constitucional, para apreciar la existencia de indefensión, exige, en relación con la tutela judicial efectiva (ex artículo 24 de la Constitución), que se haya producido un perjuicio real y efectivo para la posición jurídica y los intereses de los afectados. La doctrina de esta Sala también ha declarado que la indefensión es una noción material que, para que tenga relevancia, ha de obedecer a las siguientes tres pautas interpretativas: de una parte, las situaciones de indefensión han de valorarse según las circunstancias de cada caso (Sentencia 8/2006, de 7 de abril); de otra, la indefensión prohibida en el art. 24.1 de la Constitución debe llevar consigo el menoscabo del derecho a la defensa y el perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado (

Sentencias 20/2005 y 8/2006); y, finalmente, que el art. 24.1 de la Constitución no protege situaciones de simple indefensión formal sino de indefensión material en que razonablemente haya podido producirse un perjuicio al recurrente (

Sentencias 3/2005, de 1 de abril, 6/2005, de 13 de abril y 11/2005, de 14 de julio y

Auto de 3 de diciembre de 2008). Sin embargo, en este caso, no se han puesto de manifiesto circunstancias que hayan producido un perjuicio real y efectivo para la posición jurídica y la defensa de los recurrentes; ni se limitaron los medios de prueba de los que pudieron servirse, ni se limitó su participación durante la instrucción. Lo único que ocurre es que discrepan de las valoraciones realizadas por el Delegado Instructor; y, así, el reproche al Acta de Liquidación Provisional que se plantea en este recurso se refiere a cuestiones de fondo, ajenas al objeto del mismo y propias del debate en una eventual fase jurisdiccional, de la que el expediente administrativo de actuaciones previas constituye solo un presupuesto necesario.

El tercer motivo por el que la representación procesal de los recurrentes impugna la providencia del Delegado Instructor consiste en el rechazo del posible incumplimiento legal en la aplicación de las cantidades percibidas en concepto de subvenciones a los fines previstos por las mismas. Para ello alega, en primer lugar, que sus patrocinados, cuyas profesiones eran, en dos casos, la de agricultor, y en uno la de auxiliar administrativo, carecían de los conocimientos suficientes como para poder detectar la falta de realización parcial de las obras; por otra parte, alegan los recurrentes que correspondía detectar los posibles incumplimientos a los técnicos del Gobierno de Navarra; también alegan que existen documentos que vienen a respaldar la finalización de las obras tras la oportuna visita de inspección técnica, lo que no era su competencia.

Ante esta alegación de parte, y como ha advertido el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso, lo que hacen los recurrentes es poner de manifiesto una distinta valoración del resultado de las diligencias practicadas por el Delegado Instructor; pero ello en modo alguno puede motivar una resolución revocatoria; tal forma de proceder supondría que esta Sala se pronunciara, ahora, sobre el fondo del asunto, lo que no está contemplado en la regulación de este recurso, por el artículo 48.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Por su parte, la Comunidad Foral de Navarra también se ha opuesto al recurso deducido, entre otras razones, porque no se ha desvirtuado ni en el Informe de la Cámara de Comptos de Navarra, ni en la instrucción contable, la posible responsabilidad de los recurrentes en su gestión; en concreto, las certificaciones y el acta de recepción de la obra fueron firmadas, aparte de por la Dirección Técnica y el contratista, por el Presidente de la Entidad Local, siendo los recurrentes miembros de la Junta del Concejo en aquel momento; y, si bien se admitió la documentación aportada por el Concejo por parte de la Comunidad Foral concedente, se comprobó la falsedad de la misma en un momento posterior, al haberse incluido obras que realmente no habían sido ejecutadas.

Esta Sala entiende, en consecuencia, que la actuación del Delegado Instructor, tras el examen de las justificaciones, alegaciones y documentación que se encuentran anexas al Acta de Liquidación Provisional, ha sido correcta; todo ello sin perjuicio de la prueba que pueda practicarse, en su caso, en la eventual fase jurisdiccional. Aunque se pueda discrepar de esta valoración realizada por el Delegado Instructor, es indudable que, ni se limitaron los medios de prueba, ni se limitó la participación de los recurrentes durante la instrucción, de manera que las alegaciones que ahora se realizan sobre el asunto, deberán valorarse, en su caso, en una eventual fase jurisdiccional ulterior a las actuaciones previas ahora realizadas.

También es oportuno recordar que el recurso se ha dirigido formalmente contra la providencia dictada por el Delegado Instructor para que los presuntos responsables depositasen o afianzasen el importe en el que provisionalmente se había cifrado el alcance. Aun cuando el representante procesal de los recurrentes se ha limitado a impugnar la resolución dictada por el Delegado Instructor, no ha combatido específicamente la providencia, ni alegado más razones diferentes que la propia impugnación a la instrucción contable y a su resultado, esto es, a la propia liquidación provisional del alcance.

Sobre este punto, la reiterada doctrina de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas (ver por todos, el

Auto de 3 de junio de 2009) señala que “la Providencia de requerimiento de pago o de afianzamiento recurrida tiene su cobertura legal en el apartado 1.f) del artículo 47 de la Ley 7/1988, de 5 de abril de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas; su finalidad es solamente evitar que, en el curso del ulterior procedimiento de reintegro que pudiera incoarse, el demandado pueda ocultar sus bienes o devenir insolvente. Por ello, el instructor ha de dictar dicha Providencia por imperativo legal. Así, la pretensión de su revocación debe ser desestimada por ser la misma contraria a Derecho, en cuanto la medida cautelar dirigida contra el declarado presunto responsable contable en la liquidación provisional, tiende a asegurar los derechos de la Hacienda Pública tal como preceptúa el artículo 47.1 f) anteriormente citado. El requerimiento de depósito o afianzamiento, como ha venido declarando esta Sala es una «típica medida cautelar de aseguramiento, que en nada afecta a la ulterior determinación de la responsabilidad contable en sus diferentes grados y modalidades». En consecuencia, ninguna tacha puede ni debe hacerse al dictado de la Providencia del Delegado Instructor de 16 de septiembre de 2011.

La última motivación del escrito de la representación procesal de los recurrentes consiste en postular que la presunta responsabilidad por los hechos controvertidos debería ampliarse a otros miembros de la Corporación que no votaron en contra de los acuerdos adoptados, así como a determinados funcionarios del Gobierno de Navarra, que estaban encausados en un procedimiento penal por la comisión de un posible delito, y que eran los responsables de velar por el correcto cumplimiento de la aplicación de las subvenciones; ellos eran los poseedores de los medios técnicos y humanos suficientes para detectar las irregularidades que ahora se sustancian.

Esta Sala entiende que la representación de los recurrentes pretende invocar, en la fase instructora, la excepción procesal de falta del debido litisconsorcio pasivo necesario, saneamiento procesal que tiene su debido cauce en el procedimiento contable que pueda incoarse, en su caso. Pero el recurso regulado en el artículo 48.1 de nuestra Ley de Funcionamiento no permite conocer de la posible excepción procesal referenciada. Ello implicaría, también, entrar a conocer de cuestiones que no son propias del recurso innominado que ahora se sustancia.

Como consecuencia de todo lo anterior, no procede sino desestimar el recurso deducido por la Procuradora de los Tribunales Doña Rosa Mª Martínez Virgili, en nombre y representación de DON ELISEO

. P., DON HILARIO

. P. y DOÑA JUANA M. S., contra la Providencia dictada por el Delegado Instructor de 16 de septiembre de 2011 en las Actuaciones Previas 202/09 sin que se aprecien circunstancias que aconsejen un pronunciamiento expreso sobre las costas.

En su virtud, teniendo en cuenta los artículos citados y los demás de general aplicación,