STSJ Canarias 395/2013, 18 de Marzo de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 395/2013 |
| Fecha | 18 Marzo 2013 |
SENTENCIA
En las Palmas de Gran Canaria, a 18 de Marzo de 2013.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Canarias en Las Palmas, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. Humberto Guadalupe Hernández (Presidente), Dª. María Jesús García Hernández y Dª Mª José Muñoz Hurtado, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por Instituto Nacional de la Seguridad Social, representado por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Arrecife de fecha 1/06/10 dictada en Autos nº 274/10 sobre SEGURIDAD SOCIAL - INCAPACIDAD PERMANENTE promovidos por D. Justiniano contra INSS y TGSS.
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª José Muñoz Hurtado quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
El actor, nacido el NUM000 de 1964, se encuentra afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 .
Por resolución del INSS de fecha de salida 30 de mayo de 2007 el actor fue declarado en situación de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común para su profesión habitual de maletero, con el digagnóstico "ONALGIA Y LIMITACIÓN DE LA MOVILIDAD DEL HOMBRO DERECHO EN APROXIMADAMENTE 60º A 70º EN ABDUCCION Y ELEVACION, ADEMÁS DE ÚLTIMOS GRADOS DE LA ROTACIÓN INTERNA DEL MIEMBRO SUPERIOR DERECHO (DOMINANTE).
La base reguladora de la citada incapacidad asciende a 898'62 euros mensuales, sobre la que se aplica el correspondiente porcentaje del 55% de acuerdo con el grado reconocido, sin olvidar las pertinentes actualizaciones. Dicha resolución prevé la posibilidad ser revisada a partir del 1 de diciembre de 2007.
Iniciado expediente de revisión por el INSS, esta Entidad dictó resolución con fecha de salida 19 de enero de 2010, por la que, a propuesta del Equipo de valoración de incapacidades (EVI), se resuelve revisar el grado de incapacidad permanente del actor, calificándolo sin incapacidad con efectos a partir del día 31 de enero de 2010, fecha en la que cesó el abono de la prestación por Incapacidad permanente que venía percibiendo. Según el Dictamen propuesta del EVI, de fecha 2 de diciembre de 2009 las lesiones actuales que padece el actor son: "SINDROME SUBACROMIAL DERECHO (DOMINANTE) INTERVENIDO EN DICIEMBRE DE 2006 (ACROMIAPLASTIA +RESECACION DE OSTEOFITOS)"
La categoría profesional para la que el actor fue declarado en incapacidad permanente total, actualmente revisada, es la de maletero en la empresa de handling del aeropuerto de Lanzarote, actualmente se denomina UTE SWISSPORT-MENZIES HANDLING LANZAROTE. Las funciones de maletero son sustancialmente las de cargar y descargar maletas y equipaje de los aviones, distribución de mercancías tanto en el aeropuerto como en las instalaciones de la empresa, así como el trasbordo de pasajeros impedidos o discapacitados.
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
Que, estimando la demanda interpuesta por Don Justiniano contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo, dejando sin efecto la resolución de fecha de salida 19 de enero de 2010, declarar que no procede revisar la situación de la parte actora, afecta, desde el 30 de mayo de 2007, de Incapacidad Permanente Total para la profesión de maletero, condenando a la demandada a reponer al actor en el abono de la prestación que venía percibiendo en concepto de incapacidad permanente total con efectos del día 31 de enero de 2010 a tenor de una base reguladora de 898'62 euros mensuales, junto a las actualizaciones y mejoras que procedan legalmente, condenando en consecuencia al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a estar y pasar por dicha declaración con las consecuencia legales a ella inherentes.
Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que no fue impugnado de contrario.
El 25/01/11 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el recurso el 28 de febrero de 2013.
El Sr. Justiniano, que desde el año 2007 tenía reconocida una incapacidad permanente total para su profesión habitual de maletero de empresa del sector de handling derivada de la contingencia de enfermedad común, impugnó judicialmente la resolución administrativa que, por vía de revisión por mejoría, acordó que no estaba afecto de ningún grado de incapacidad permanente con la consiguiente extinción de la pensión que venía percibiendo, dictándose por el Juzgado de lo Social nº 1 de Arrecife sentencia estimatoria de su pretensión por la que se repuso al trabajador en el grado de incapacidad permanente primigeniamente declarado y en la percepción de la correspondiente prestación.
Frente a la anterior sentencia, la entidad gestora se alza en suplicación, articulando dos motivos de impugnación. El primero de ellos, con amparo en el apartado b del artículo 191 LPL, solicita la adición a los hechos probados de un nuevo ordinal con el siguiente texto: "El resultado de la exploración del aparato locomotor efectuado en fecha 24 de mayo de 2007 fue el siguiente: "acude a consulta con el miembro superior derecho pegado al torax, con dificultad para retirarse la camisa, hombros alineados, no atrofia muscular, con dolor a la palpación acromioclavicular. Limitación global del arco de movilidad con el siguiente balance articular: abducción activa (110º), elevación activa (110º), rotación interna limitada (no toca cartera del mismo lado de la exploración), balance muscular 4/5. Informe del curso clínico del traumatólogo (22/03/07): No ha iniciado rehabilitación.limitación del 50%. Se pauta tratamiento preferente con fisioterapia, cita con el médico evaluador el día 7 de junio de 2007.
El resultado de la exploración del aparato locomotor efectuado el día 24 de noviembre por el médico evaluador del Instituto Nacional de la Seguridad Social fue el siguiente: "Buen aspecto general. Se quita y se pone la camisa sin problemas. Conjuntivas con cierto color amarillo. Torso y miembros superiores muy morenos. Hombro derecho: Abducción activa, faltan 30º y con el izquierdo 30º; Flexión activa faltan 25º. No es objetivable la pasiva porque el paciente hace resistencia refiriendo que le tira de la espalda. Rotación interna, alcanza región glútea derecha y con el izquierdo llega a la región dorsal media. Alcanza ápex craneal bilateralmente aunque con más dificultad con el derecho (tiende a inclinar la cabeza al lado derecho). Signo de brazo caído negativo. No atrofias musculares ni disminución de la fuerza en miembros superiores. Último control con COT hace un año. Sin nuevo control previsto. Sin tratamiento en la actualidad. En el año 2009 ha prestado servicios de operario de limpieza."
El segundo motivo, de censura jurídica, por la vía del apartado c del artículo 191 LPL, denuncia la infracción por indebida aplicación de los artículos 143.1 y 137.4 LGSS .
A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el Art. 191.b LPL, la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08, 218/06, 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 2004\3694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 )
Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11,...
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