STS, 10 de Octubre de 2013

La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 28 de enero de 2009 (recurso nº 347/2006 ) en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Maximino contra la Orden del Ministerio de Medio Ambiente de 7 de agosto de 2006 que aprueba el deslinde de los bienes de dominio público marítimo-terrestre del tramo de costa de unos 16.217 metros de longitud, dese el puente de Somo hasta el límite con el término municipal de Bareyo, en el término municipal de Ribamontán al Mar (Cantabria).

Tras señalar el objeto del recurso, el fundamento primero de la sentencia resume los argumentos de impugnación aducidos por el demandante, en los siguientes términos:

PRIMERO [...] En la demanda se alega que el Sr. Maximino es propietario de un piso en un edificio que se recuadra en azul en la fotografía aérea que se inserta en la página 3 de la demanda, sobre la que se han trazado también las líneas que delimitan el dominio público marítimo-terrestre (en rojo) y la servidumbre de protección (en verde).

Del examen de dicha fotografía se desprende que una pequeña parte de la edificación está afectada por la línea de servidumbre de protección, entre los vértices 160.520 y 160.521, siendo el trazado de dicha servidumbre lo que se cuestiona.

No se solicita la modificación de la línea de deslinde del dominio público marítimo-terrestre, estando de acuerdo la actora con la delimitación del demanio realizada por la resolución impugnada, como se remarca en el escrito de conclusiones. Lo que se cuestiona es la línea de servidumbre de protección, por las razones que luego se expondrán.

Se esgrimen, en concreto, dos motivos de impugnación:

a) La caducidad del procedimiento de deslinde.

b) Infracción por inaplicación del artículo 43.6 del Reglamento para la aplicación de la Ley de Costas .

La caducidad se fundamenta en que si bien la resolución recurrida señala que el procedimiento tuvo su inicio el 17 de septiembre de 2004, lo cierto es que en el expediente figura un cuadernillo en el que se hace constar (en su carátula) que la fecha de inicio fue 18 de septiembre de 2003, por lo que el procedimiento ha tenido una duración de 2 años, 10 meses y 20 días, si se tiene en cuenta la fecha de la resolución (y no de su notificación). Por ello, considera que el plazo máximo para resolver de que disponía la Administración ha sido superado con creces.

Respecto al segundo motivo, la demanda parte de los deslindes efectuados en 1967 y 1985 y alega que, al menos desde 1979 existía ya en el tramo en cuestión, el EDIFICIO000 ", que estaba situado fuera de la zona marítimo-terrestre, en una zona calificada como suelo urbano.

Se aduce, que esa edificación, así como otras dos edificaciones contiguas así como el paseo marítimo, son las causantes de la desaparición de un elemento natural de protección que, caso de haber permanecido, no hubiera permitido que las olas en 1990 alcanzaran los terrenos en que se encuentran esa y otras edificaciones que siguieron, con el efecto de que haya debido de alterarse la delimitación del dominio público anteriormente efectuada, hasta el punto que alcanzaron las aguas. Considera que dichas obras, respaldadas por el correspondiente título administrativo para su realización, y con cita del Estudio Geomorfológico, constituyen la causa de la "invasión marina", por lo que concurren todos los presupuestos para la aplicación del artículo 43.6 del Reglamento para la aplicación de la Ley de Costas .

De acuerdo con dicho precepto, prosigue la demanda, no se genera una nueva servidumbre de protección en los espacios inundados, por lo que al no establecer el deslinde de 1985 ninguna servidumbre de protección en ese tramo de costa, puesto que la Ley de Costas de 1969 no la contemplaba, dichos terrenos deben quedar exentos de servidumbre de protección.

En todo caso, se alega, podría admitirse como hipótesis que en esa zona hubiera resultado exigible constituir la servidumbre de salvamento de la Ley de Costas de 1969 (20 metros a medir desde la línea interior de la ZMT fijada en 1985) y que esa servidumbre puede tomarse como servidumbre de protección a efectos de la nueva Ley de Costas

.

El fundamento segundo de la sentencia aborda la alegación relativa a la caducidad del expediente, que es desestimada por la Sala de instancia sin que sobre esta cuestión se haya suscitado debate en casación.

En el fundamento tercero de la sentencia se examina el alegato del demandante sobre la concurrencia de los requisitos para la aplicación de lo previsto en el artículo 43.6 de la Ley de Costas . Sobre esta cuestión la Sala sentenciadora hace las siguientes consideraciones:

TERCERO.- Entrando en el fondo del asunto, aduce la actora que concurren los requisitos exigidos para la aplicación del artículo 43.6 del Reglamento de Costas , que hace referencia a la servidumbre de protección.

Señala que el expediente de deslinde acredita que la alteración de la línea de deslinde de la ZMT en el tramo de costa en cuestión ha sido la invasión de las aguas marinas; que esos terrenos invadidos por el temporal de 1990, no eran dominio público marítimo-terrestre, a la vista del deslinde de 1985; que la causa de la invasión ha sido la realización de obras que han posibilitado el alcance del mar a los terrenos, tales como la construcción del paseo marítimo que es una obra de urbanización, los edificios de la urbanización Vista Mar y el EDIFICIO000 , obras todas que cuentan con el correspondiente título administrativo para su realización.

La cuestión así suscitada se centra en dilucidar si concurren o no los presupuestos exigidos para la aplicación del artículo 43.6 del Reglamento de Costas .

La resolución impugnada, en su Consideración 2) ampara la delimitación del demanio en el tramo en cuestión, en el artículo 3.1.a) de la Ley de Costas , y sitúa la línea de deslinde en el punto más interior alcanzado por las olas en los mayores temporales conocidos, entre los que se cita en el expediente el temporal de 1990. También señala, por lo que aquí nos interesa, que el vértice 160.520 coincide con el deslinde aprobado por OM de 31 de octubre de 1967, aunque en realidad esa coincidencia es con el deslinde de 1985, como reconoce el Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda, que atribuye a un mero error material la referencia efectuada al deslinde de 1967. También la actora viene a reconocer que el vértice 160.520 coincide con el R118 del deslinde de 1985, por lo que permanece invariable y no ha sido afectado por el deslinde.

La servidumbre de protección que a los vértices en cuestión asigna la resolución impugnada, según su Consideración 3, es de 20 metros, según prevé la Disposición Transitoria 3ª , 3 de la Ley de Costas , adecuándose a la clasificación de las Normas Subsidiarias Arco Sur-Este aprobadas en 1983.

El Reglamento de Costas se refiere a la servidumbre de protección en el artículo 43, cuyo apartado 6 , invocado por la actora dice lo siguiente:

"6. La realización de obras, tales como marinas o urbanizaciones marítimo-terrestres, que den origen a la invasión por el mar o por las aguas de los ríos, hasta donde se haga sensible el efecto de las mareas, de terrenos que con anterioridad a dichas obras no sean de dominio público marítimo-terrestre, ni están afectados por la servidumbre de protección, producirá los siguientes efectos:

1. El terreno inundado se incorporará al dominio público marítimo-terrestre.

2. La servidumbre de protección preexistente con anterioridad a las obras, mantendrá su vigencia.

3. En los terrenos que no sean objeto de servidumbre a que se refiere la letra b) anterior no se no se generará una nueva servidumbre de protección en torno a los espacios inundados, sino que, exclusivamente, será de aplicación, en ese caso, la servidumbre de tránsito.

En cualquier caso dichas obras precisarán del correspondiente título administrativo para su realización.

Dicho precepto reglamentario fue impugnado ante el Tribunal Supremo por vulnerar el artículo 5.2 de la Ley de Costas , dictando STS, de 14 de octubre 1996 (Rec. 151/1991 ) que señala que el citado precepto mal puede vulnerar un apartado inexistente de la Ley de Costas pues el artículo 5 sólo tiene un párrafo, no obstante, añade que "el artículo 43.6 del Reglamento de Costas es, como señala el Abogado del Estado, una consecuencia lógica del contenido del art. 2 de la Ley de Costas , y no infringe este precepto, ni el art. 6 ni ningún otro de la misma Ley ".

De la lectura del citado precepto se desprende que uno de los requisitos para su aplicación es que la realización de obras, como las que enumera, den lugar a la invasión por el mar o por las aguas de los ríos, de terrenos que no sean de dominio público ni estén afectados por la servidumbre de protección. Es decir que la inclusión de los citados terrenos en el demanio se derive de la inundación producida por la realización de dichas obras, de tal forma que de no haberse producido dicha inundación esos terrenos no tendrían la consideración de dominio público marítimo-terrestre.

Para acreditar dicho requisito se basa la actora en el Estudio Geomorfológico, obrante como Anejo 2.7 a la Memoria y especialmente en el apartado referente a la justificación del deslinde en los vértices "M-160.517 al M-160520".

Se trata de unos vértices que se refieren a un tramo de costa colindante con el objeto de este pleito, en el que se asientan los edificios de la urbanización Vista Mar, a los que junto con el EDIFICIO000 , situado entre los vértices del pleito y la construcción del paseo marítimo en toda esa zona, hace referencia la actora.

El Estudio Geomorfológico al tratar de dichos vértices -páginas 24 y siguientes-, hace referencia a los dos edificios citados por la actora y al tramo de paseo marítimo existente, y señala que el terreno que ocupan era playa y su borde interno, en conexión con el cordón de dunas entonces activas y semimóviles. Se llega a dicha conclusión sobre la naturaleza originaria de los terrenos, a la vista de las fotografías aéreas obrantes en el apartado 2 del citado Estudio, que muestran la zona antes de la realización de las citadas construcciones, y revelan que gran parte de los terrenos que hoy están urbanizados era un campo de dunas.

Señala también el citado Estudio en el mismo apartado, que en dichos vértices "M-160.517 al M-160520", fueron eliminados el borde interno de la playa (berma de invierno) y la anteduna y cordón dunar exterior, eliminando una barrera natural de defensa de la costa, si bien ha sido sustituida parcialmente por el muro exterior del paseo (no así en la zona de los edificios donde se interrumpe). El efecto de ello, prosigue dicho Estudio, es que la arena se amontona contra el muro exterior del paseo y de las viviendas más avanzadas, tratando de reconstruir la berma de invierno, lo cual es imposible por la misma presencia de las construcciones, que de este modo están impidiendo la regeneración natural de la playa y del cordón dunar más exterior. Al carecer de defensa, y debido también al progresivo pero evidente estrechamiento de la playa, los tres edificios son afectados por el mar durante los grandes temporales.

Junto a estas consideraciones que se efectúan en el Estudio Geomorfológico hay que reseñar, que en relación a las alegaciones presentadas sobre los vértices 160.510-160.544 se dice en dicha OM -página 7- que se trata de el Puntal, que incluye la playa de Loredo y una flecha arenosa, que se trata de un sistema dunar de particular importancia. Específicamente en relación al EDIFICIO000 ", se señala en las página 8 de la resolución impugnada, que tanto el informe geomorfológico como el documentación fotográfica que se incluye en el expediente prueba que actualmente es zona marítimo-terrestre y playa y que los propios interesados han solicitado de la administración de forma periódica, la última de ellas de fecha 7 de mayo de 2005, que se retire la arena que invade la entrada y los garajes, lo que justifica su consideración como playa.

Son especialmente indicativas en este sentido, las fotografías obrantes al citado Estudio Geomorfológico. En las 12, 13 y 14 se aprecia la invasión de las arenas y en las 19 y 20 se aprecia como la duna sobre la que se encuentra situado el EDIFICIO000 traspasa hacia atrás la delimitación realizada por la Orden recurrida. Las fotografías 16 y 17 muestran como las arenas se acumulan contra el muro exterior del paseo marítimo y del citado EDIFICIO000 .

Es también de interés la fotografía oblicua que referente a los puntos 160501 al 160533, obrante al Anejo 2.6 de la Memoria, en la que se observan los tres edificios a los que alude la actora, levantados sobre una zona que presenta características dunares, a la vista de los terrenos que los rodean.

Es decir, del contenido del citado Estudio Geomorfológico y de las fotografías obrantes al expediente se desprende que, si bien la delimitación del demanio del tramo en cuestión se ha efectuado al amparo del artículo 3.1.a) de la Ley de Costas , se trata de una zona que reúne también las características de playa, según se define en el artículo 3.1.b) de la Ley de Costas de 1988 , como así se viene a señalar en la OM impugnada, por lo que su inclusión en el demanio sería también factible al amparo del artículo 3.1.b) de la citada Ley .

Lo anteriormente expuesto es de por si suficiente para desestimar la aplicación del artículo 43.6 del Reglamento y viene a evidenciar que dicho precepto reglamentario está concebido para supuestos distintos del aquí enjuiciado.

Procede, por lo expuesto, la desestimación del recurso interpuesto, sin necesidad de examinar los argumentos esgrimidos por el codemandado D. Porfirio , que viene al procedimiento en condición de codemandado ( artículo 49.1 de la Ley Jurisdiccional ), por lo que su pretensión procesal tiene que ser acorde con dicha posición y no de adhesión a las pretensiones de la actora, debiendo señalarse, a mayor abundamiento, que esta Sección ha dictado ya sentencia de fecha 16 de abril de 2008 (Rec. 345/2006 ) que ha desestimado el recurso que impugnaba los vértices 160.520 y 160.521 del citado deslinde».

Por las razones expuestas, la Sala de lo Audiencia Nacional desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

La representación de D. Maximino preparó recurso de casación contra la sentencia y efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 17 de mayo de 2011 en el que, tras exponer los antecedentes del caso, formula un único motivo de casación, al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , alegando el recurrente la infracción, por inaplicación, del artículo 43.6 del Reglamento de Costas .

El encabezamiento del motivo de casación el recurrente aduce que el citado precepto del Reglamento de Costas establece una regla especial para la delimitación de la servidumbre de protección que es de aplicación al caso presente y que la sentencia ha dejado de aplicar partiendo de una interpretación errónea de lo que debe entenderse por "terrenos que con anterioridad a dichas obras no sean de dominio público marítimo terrestres"

Aduce el recurrente que los terrenos a los que se contrae la controversia no tenían la consideración de playa con anterioridad, y sólo después de la construcción del paseo marítimo resultan inundados como consecuencia de temporales al haber desaparecido la masa dunar, único dato en el que la resolución y la sentencia basan su decisión.

La representación del Sr. Maximino termina el escrito solicitando que se case y anule la sentencia recurrida y en su lugar se declare que el recurso contencioso-administrativo debe ser estimado en cuanto a la pretensión subsidiaria, y "...se ordene a la Administración del Estado que, al amparo del artículo 43.6 del Reglamento de la Ley de Costas , proceda entre los vértices 160.520 a 160.521 a delimitar la servidumbre de protección, que, en ausencia de otra previa, debe coincidir con la línea de deslinde del dominio público marítimo-terrestre, al menos en la parte a que hace frente la edificación en la que mi poderdante tiene su propiedad".

Mediante auto de la Sección Primera de esta Sala del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2010 se acordó admitir a trámite el recurso de casación, así como la remisión de las actuaciones a la Sección Quinta, de conformidad con lo dispuesto en las normas sobre reparto de asuntos.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta, por diligencia de ordenación de 6 de septiembre de 2011 se acordó dar traslado del escrito de interposición a las partes recurridas para que en el plazo de treinta días formalizase su oposición.

La Administración del Estado formalizó su oposición mediante escrito que el Abogado del Estado presentó con fecha 11 de junio de 2010 en el que formula alegaciones en contra del motivo de casación aducido y termina solicitando que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso, con imposición de costas a la parte recurrente.

Las representaciones de D. Porfirio y de la entidad Emilio Bolado e Hijos, S.L. no presentaron escritos de oposición, por lo que mediante providencia de 16 de julio de 2010 se declaró caducado el trámite de oposición conferido a dichas partes recurridas.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, si bien mediante diligencia de ordenación de 27 de junio de 2013 se requirió a la Sala de lo Contencioso-Administrativo que remitiese el expediente, que no había sido remitido con anterioridad por ser común a otro recurso contencioso-administrativo.

Recibido el expediente, quedaron nuevamente las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo (diligencia de ordenación de 17 de julio de 2013), fijándose finalmente al efecto el día 8 de octubre de 2013, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

El presente recurso de casación nº 2438/2009 lo interpone la representación de D. Maximino contra la sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 28 de enero de 2009 (recurso nº 347/2006 ) en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Sr. Maximino contra la Orden del Ministerio de Medio Ambiente de 7 de agosto de 2006 que aprueba el deslinde de los bienes de dominio público marítimo-terrestre del tramo de costa de unos 16.217 metros de longitud, dese el puente de Somo hasta el límite con el término municipal de Bareyo, en el término municipal de Ribamontán al Mar (Cantabria).

Han quedado reseñadas en el antecedente segundo, en el aspecto que interesan al presente recurso de casación, las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar la desestimación del recurso contencioso-administrativo. Procede entonces que pasemos a examinar el único motivo de casación formulado, cuyo contenido hemos resumido en el antecedente tercero.

En el motivo de casación, según vimos, se alega la infracción, por inaplicación, del artículo 43.6 del Reglamento de Costas , aduciendo el recurrente que es aplicable al caso este precepto, en el que se establece una regla especial para la delimitación de la servidumbre de protección, y que la sentencia ha dejado de aplicarlo partiendo de una interpretación errónea de lo que debe entenderse por "terrenos que con anterioridad a dichas obras no sean de dominio público marítimo terrestres". Sostiene el recurrente que los terrenos a los que se contrae la controversia no tenían la consideración de playa con anterioridad, y sólo después de la construcción del paseo marítimo resultan inundados como consecuencia de temporales, al haber desaparecido la masa dunar, único dato en el que la resolución y la sentencia basan su decisión.

El motivo de casación así planteado no puede ser acogido, pues parte de una premisa -la de que los terrenos no eran dominio público con anterioridad- que no se corresponde con lo afirmado en la sentencia.

La sentencia recurrida es ciertamente objetable al menos en un punto, cuando en su fundamento tercero, al explicar que no es aplicable al caso la previsión del artículo 43.6 del Reglamento de Costas , la Sala de instancia señala que « (...) del contenido del citado Estudio Geomorfológico y de las fotografías obrantes al expediente se desprende que, si bien la delimitación del demanio del tramo en cuestión se ha efectuado al amparo del artículo 3.1.a/ de la Ley de Costas , se trata de una zona que reúne también las características de playa, según se define en el artículo 3.1.b/ de la Ley de Costas de 1988 , como así se viene a señalar en la OM impugnada, por lo que su inclusión en el demanio sería también factible al amparo del artículo 3.1.b/ de la citada Ley ».

La formulación del párrafo trascrito de la sentencia no es afortunada pues parece dar a entender que la Orden de aprobación del deslinde hace una doble calificación demanial de los terrenos, esto es, que los incluye en el dominio público al amparo de los apartados a / y b/ del artículo 3.1 de la Ley de Costas , de manera simultánea e indistinta. No sucede tal cosa, pues, con relación a los vértices 160.519 a 160.521 la Orden que aprueba el deslinde de 2006 señala que corresponde "... situar la línea de deslinde en el punto más interior alcanzado por las olas en los mayores temporales conocidos, por lo que conforme a lo previsto en el artículo 3.1.a/ de la Ley de Costas forman parte de la zona marítimo terrestre".

Lo que más adelante añade la propia Orden de 2006 -y a ello parece querer referirse la sentencia recurrida, aunque no lo expresa con claridad- es que los terrenos comprendidos entre esos vértices ya fueron considerados dominio público en un deslinde anterior, que los había incluido al amparo del artículo 3.1.b/ de la Ley de Costas que se refiere a las playas y dunas (ese deslinde anterior fue aprobado por Orden de 23 de enero de 1985, aunque la Orden de 2006 que aquí nos ocupa se refiere, por error, al "deslinde aprobado por O.M. de 31 de octubre de 1967").

Hechas las anteriores precisiones -que van en la línea de lo expuesto en las sentencias relativas a este mismo deslinde que hemos dictado con fecha de hoy en los recursos de casación 3467/2009 y 183/2012 - el planteamiento del recurrente queda privado de consistencia, pues la previsión del artículo 43.6 del Reglamento de Costas que se invoca se refiere a terrenos que se inundan como consecuencia de obras realizadas y "... que con anterioridad a dichas obras no sean de dominio público marítimo- terrestre ni esté afectados por la servidumbre de protección "; lo que no sucede en el caso que estamos examinando.

La representación del recurrente aduce que esa apreciación de que los terrenos estaban incluidos en el dominio público en un deslinde anterior no es predicable de sus terrenos, pues viene referida a otras fincas próximas o colindantes. Sin embargo, y aunque la Sala de instancia no haya acertado a explicarlo con claridad, lo cierto es que la Orden impugnada afirma lo que ya hemos señalado. Y aunque tal afirmación la haga la Orden al dar respuesta a las alegaciones de otros propietarios -en concreto, los de la Urbanización Costasomo y la comunidad de propietarios EDIFICIO000 - lo cierto es que la respuesta no alcanza únicamente a los terrenos de esas comunidades de propietarios sino a todos los terrenos comprendidos entre los vértices 160.519-160.521.

Por todo ello debe declararse no haber lugar al recurso de casación. Ello comporta la imposición de las costas a la parte recurrente, según establece el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ; ahora bien, como permite el apartado 3 del mismo artículo, atendiendo a la índole del asunto y a la distinta actividad desplegada por las partes recurridas -ya vimos en el antecedente quinto las representaciones de D. Porfirio y de la entidad Emilio Bolado e Hijos, S.L. no presentaron escrito de oposición al recurso de casación- procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de cuatro mil euros (4.000 €) por el concepto de honorarios de representación y defensa de la Administración del Estado.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción .