ATS 1922/2013, 17 de Octubre de 2013

Por la Audiencia Provincial de Vizcaya (sección 2ª), en el Rollo de Sala 28/2012 dimanante de las Diligencias Previas 55/2011 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Bilbao, se dictó sentencia con fecha 15 de febrero de 2013 en la que se absolvió a Felicisimo de los delitos de descubrimiento y revelación de secretos y acusación y denuncia falsa, objeto de acusación.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por el Procurador D. José Luis Martín Jaureguibeitia actuando en representación de OSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE SALUD, Primitivo Y Jesús Ángel con base en cuatro motivos: 1) Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la Lecrim , por error en la valoración de la prueba en relación al artículo 456 del CP . 2) Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la Lecrim , error en la valoración de la prueba en relación con el artículo 456 del CP . 3) Al amparo del artículo 849.1 de la Lecrim , infracción de ley, por inaplicación del artículo 456 del CP . 4) al amparo del artículo 849.2 de la Lecrim , error en la valoración de la prueba, en relación con el artículo 198 del CP y el articulo 197.2 º y 5º del mismo texto legal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.

La parte recurrida, Felicisimo , representada por el Procurador D. Isacio Calleja García, se opuso al recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.

A) En el primer motivo se alega, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la Lecrim , error en la valoración de la prueba en relación con al artículo 456 del CP .

En el desarrollo del motivo se invocan los siguientes documentos como erróneamente valorados:

-En relación con la fecha en la que el acusado tiene conocimiento de las embolizaciones: folios 124 a 209, en los que aparecen las fechas exactas en que se produjeron las mismas; folios 1073 y 2316, partes de baja del acusado; y la documentación relativa al historial de cada uno de los pacientes que fueron sometidos a las embolizaciones.

Cotejando toda la documentación anterior, el recurrente sostiene que el acusado estaba en servicio activo, trabajando en la Sección de Infecciosos del Hospital, en los momentos en los que el Dr. Jesús Ángel indica o programa las intervenciones y cuando éstas se realizan, con lo que no puede admitirse que no conociera estos hechos hasta su reincorporación en el año 2006.

-En relación con el conocimiento por el acusado del concreto médico responsable de la embolización en ciertos pacientes de la Sección, se invocan los folios 1573 a 1580, sentencia absolutoria en el procedimiento seguido por el acusado frente al Dr. Jesús Ángel por falsedad documental. Se refiere también el recurrente a las declaraciones prestadas por los pacientes en dicha causa.

-En lo que se refiere a los conocimientos técnicos del acusado en relación con la técnica de las embolizaciones, se señalan las declaraciones de diferentes médicos y, al folio 755, una queja que uno de los doctores había presentado contra el acusado, porque le estaba presionando para que se retractase de un artículo publicado en una revista en el que defendían esta técnica.

Como segundo motivo se alega, de nuevo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la Lecrim , error en la valoración de la prueba en relación con el artículo 456 del CP .

En el desarrollo de este motivo, el recurrente se remite a los documentos invocados en el anterior, con el fin de fundamentar que el acusado atribuyó, pese a negarlo, más resultados perjudiciales que beneficiosos a la técnica médica empleadas.

2. La doctrina jurisprudencial sobre la utilización del motivo casacional contemplado en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sostiene que como primer requisito se exige que se trate de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial -con las excepciones que en ésta prueba se han señalado jurisprudencialmente y que permiten su consideración de documento a los efectos del recurso de casación.

   La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el informe pericial y el carácter como documento a los efectos del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se resume en la afirmación de que la prueba pericial sólo puede tener el carácter de documento a efectos casacionales, cuando existiendo un único informe o varios todos coincidentes, la Sala se haya apartado de manera no razonada de las conclusiones de aquél o de aquellos temas relevantes para las cuestiones fácticas ( STS 3-4-2002 , 25-5-1999 , entre otras muchas).

3. En la sentencia se recogen como hechos probados que el acusado, facultativo especialista de Medicina Interna, con plaza en propiedad en el Servicio Vasco de Salud, se reincorporó en enero de 2006 a su puesto de Jefe de Sección en la Unidad de Enfermedades Infecciosas, tras haber estado suspendido de empleo y sueldo por sanción disciplinaria desde marzo de 2005.

   A partir de su reincorporación y en un clima de reiterados desencuentros a nivel personal, y existencia de disparidad de criterios en la gestión del trabajo diario y en pautas de tratamiento a los pacientes, el acusado en su condición de responsable de la Unidad, intentó sin éxito convocar a reuniones a los médicos adjuntos, para tratar sobre una técnica de embolizaciones esplénicas, que se habían llevado a cabo durante los años 2004, 2005 y principios del 2006 con pacientes infectados del virus VIH y VHC con cirrosis, con la que el acusado estaba en desacuerdo, siendo los adjuntos defensores de ese método.

   El 20 de julio de 2007, el acusado interpuso querella contra los doctores Primitivo , Jesús Ángel y Felicisimo , por presuntos delitos de imprudencia profesional con resultado de muerte y lesiones graves en 9 pacientes, que habían sido sometidos a la técnica objeto de discusión, que finalizó con auto de sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones, que fue confirmado por la Audiencia Provincial.

   No ha resultado probado que los hechos relatados en la querella, en particular la real existencia de los pacientes, sus respectivas patologías, tratamientos indicados, incluida la técnica de embolización, y resultados finales de fallecimiento y lesiones sufridas por dichos enfermos, no fueran ciertos; ni que el acusado atribuyera más perjuicios que resultados beneficiosos a la realización de dicha técnica en el tipo de pacientes sobre los que se aplicó, a sabiendas de que no era ese el criterio mayoritario en la ciencia médica, desconociéndose asimismo si existía al momento de su interposición un criterio mayoritario y consolidado al respecto.

   En el recurso de apelación que se interpuso contra el auto de archivo de la querella, la defensa del ahora acusado incorporó fotocopias de determinadas hojas de las 7 historias clínicas relacionadas en la querella y que obraban ya en las actuaciones, en las que se atribuía la incorporación, con posterioridad a su redacción inicial, de diversos interlineados relacionados con el consentimiento informado solicitado por el facultativo al paciente.

   No resultó probado que el acceso a esas historias clínicas, o a otras que con anterioridad pudo haber hecho el acusado en relación a otros pacientes de la Unidad de Infecciosos, durante los años 2002 y 2006, se realizaran al margen de los canales adecuados de información y consulta profesional, en su condición de Jefe de Sección de la Unidad en la que habían sido tratados los pacientes, ni que persiguieran una finalidad económica o ajena a la búsqueda de buenas prácticas en la elección de los tratamientos.

   El error en la valoración de la prueba exige la designación de los documentos que se entienden valorados de forma incorrecta, así como la parte concreta de los mismos, en la que se puede haber incurrido en error.

   El recurrente ha dividido los documentos invocados en función de la cuestión a que cada uno hace referencia.

   En primer lugar, en cuanto a la fecha de conocimiento por parte del acusado de las prácticas médicas objeto de discusión, ha de señalarse que es un extremo que no se recoge en el relato de hechos probados de la sentencia. No se afirma que el acusado tuviese conocimiento a partir de su reincorporación en el año 2006 de esta técnica, sino que a partir de ese momento hay desencuentros sobre la misma con los médicos adjuntos, y que esa praxis existía desde el año 2004.

   Es cierto que en su declaración el acusado afirmó que tuvo conocimiento de esas prácticas médicas en su Unidad cuando se reincorporó. Si bien la sentencia, en valoración conjunta de la prueba, no ha fijado ese dato como probado.

   En cualquier caso, la documentación invocada no modifica el relato de hechos, puesto que de la misma lo único que se deriva es que el acusado estuvo trabajando en periodos de tiempo en los que se realizaron las embolizaciones; y en cualquier caso, es un dato ajeno al objeto del procedimiento, que es lógico deducir que en ningún caso habría modificado el fallo de la sentencia, pues se trata de determinar si el acusado falseó la querella interpuesta contra los recurrentes, siendo irrelevante, a estos efectos, el momento en el que tiene conocimiento de los hechos por los que se querelló.

   Respecto a los doctores responsables de la técnica médica y a los conocimientos científicos del acusado sobre la misma, la prueba invocada, una sentencia y declaraciones testificales, aunque estén documentadas, no constituyen documentos a efectos casacionales, por lo que no pueden ser alegados como tales.

   En definitiva, no se ha incurrido en error en la valoración de un documento que pueda ser considerado como tal a efectos casacionales, y que acredite que la querella que se interpuso por el acusado contenía un hecho falso que no se ha reflejado en los hechos probados de la sentencia, por lo que el motivo no puede prosperar.

   En cuanto al segundo motivo, habida cuenta de que se invocan los mismos documentos, se alcanza la misma conclusión.

   En consecuencia, procede la inadmisión de los motivos alegados, conforme al artículo 885.1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo se alega, al amparo del artículo 849.1 de la Lecrim , infracción de ley por inaplicación del artículo 456 del CP .

1. El recurrente mantiene que concurre el elemento objetivo del tipo y respecto al tipo subjetivo, entiende que también está presente, con base en los siguientes extremos: que el acusado dirigió la querella contra los tres médicos adjuntos, y no solo contra el Dr. Jesús Ángel , aunque conocía que era este facultativo quien efectuaba las embolizaciones; que el acusado era conocedor de que sus discrepancias carecían de relevancia penal, ya que se trata de un profesional altamente cualificado, y conocía la técnica aplicada aunque no la compartiera, y sabía que no podía fundamentar una querella por homicidio imprudente o lesiones; por último se hace referencia al tiempo que transcurre hasta la interposición de la querella, casi un año desde la reincorporación.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .

   Respecto al delito de denuncia falsa, el tipo objetivo requiere que sean falsos los hechos atribuidos al denunciado o querellado, sin que a esos efectos tenga trascendencia la valoración jurídica que el querellante o denunciante pueda hacer de los mismos. Lo que se sanciona penalmente no es una errónea calificación de parte, sino la imputación de hechos falsos. Sería, pues, irrelevante la inexistencia de una calificación jurídica, lo que ordinariamente ocurre, por otra parte, cuando se trata de una denuncia. El tipo subjetivo exige que el autor conozca la falsedad de la imputación. De ahí las referencias a la inveracidad subjetiva. No basta, pues, con la falsedad de los hechos que se imputan sino que es preciso que quien hace la imputación tenga la conciencia de que esos hechos no se corresponden con la realidad ( STS de 29-03-2011 ).

3. El motivo esgrimido exige el respeto a los hechos probados. Según dicho relato no concurren los elementos del tipo penal que pretende aplicarse, pues como se recoge en la sentencia, no resulta acreditado que los hechos relatados en la querella, en particular la real existencia de los pacientes, sus respectivas patologías, tratamientos indicados, incluida la técnica de embolización, y resultados finales de fallecimiento y lesiones sufridas por dichos enfermos, no fueran ciertos; ni que el acusado atribuyera más perjuicios que resultados beneficiosos a la realización de dicha técnica en el tipo de pacientes sobre los que se aplicó, a sabiendas de que no era ese el criterio mayoritario en la ciencia médica, desconociéndose, asimismo, si existía al momento de su interposición un criterio mayoritario y consolidado al respecto.

   En los Fundamentos de Derecho se explica la prueba de que dispuso la Sala para alcanzar esa conclusión, contándose con prueba documental, declaración del acusado y testificales, y valorando todas ellas, no se aprecia la concurrencia de los elementos configuradores del tipo penal de la acusación y la denuncia falsa.

   Se parte de que no es objeto de controversia que el acusado fue Jefe de Sección de Unidad de Infecciosos del Hospital entre 2004 y 2006, y que estuvo suspendido administrativamente desde marzo de 2005 hasta enero de 2006.

   Tampoco se discute que los ahora recurrentes eran médicos adjuntos de dicha Unidad, y que entre el acusado y estas personas se produjeron una serie de desencuentros que dieron lugar a denuncias cruzadas en los años 2006 y 2007, primero en vía administrativa y después en el ámbito penal. Las denuncias han sido aportadas por ambas partes al procedimiento.

   El acusado en su declaración, en relación con este delito, dijo que en cuanto tuvo conocimiento, tras su reincorporación en enero de 2006, de que se estaban llevando a cabo las embolizaciones en la Unidad de la que era responsable, convocó a los adjuntos a una sesión clínica y que estos no fueron, convocándoles después a sesiones posteriores, a las que tampoco acudieron, lo que es reconocido por ellos.

   Que su criterio médico sobre las embolizaciones, tanto en el momento de formular la querella, como en el momento de declarar en el juicio oral, era de frontal oposición con su práctica a la clase de pacientes sobre los que se realizó entonces, debido a la patología clínica que presentaban, que conllevaba que fueran mayores los riesgos asumidos por esa práctica que los beneficios esperados, siendo precisamente todo ello la esencia de la imprudencia imputada a los querellados en su día. En la misma línea obran informes médicos aportados por la defensa con la pretensión de avalar el criterio del acusado, y rebatir las afirmaciones del informe pericial contrario.

   Finalmente el acusado interpuso querella contra los tres médicos adjuntos, por presuntos delitos de imprudencia profesional con resultado de muerte y lesiones graves en 9 pacientes de la Unidad de Infecciosos del Hospital en el que todos trabajaban. En los hechos de la referida querella se relata cómo 9 pacientes fueron sometidos a embolizaciones esplénicas; detalla los efectos en su estado de salud derivados de esa práctica; afirma que no se les debería haber efectuado al estar infectados por el virus VIH, VHC y presentar cirrosis; se explica de forma pormenorizada y con abundante terminología médica, cuáles son las razones que pueden aconsejar hacer una embolización, en qué consiste dicha técnica y cuáles son sus riesgos.

   El procedimiento fue archivado, acogiéndose la Juez de Instrucción a las conclusiones finales de un informe pericial médico aportado a las actuaciones, en el que se rechazaba que dichas prácticas hubieran sido, en los supuestos examinados, contrarias a la lex artis. El auto fue confirmado por la Audiencia Provincial de Vizcaya.

   Ninguna de las consideraciones recogidas en el inicial Auto de enero de 2009, ni en el posterior de confirmación en apelación, apuntan a un posible falseamiento o inveracidad, en todos o en algunos, de los hechos referidos en la querella; limitándose la instructora a justificar en el razonamiento jurídico tercero el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones en las conclusiones del informe de la perito antes citado.

   En definitiva, concluye la Sala que de la prueba examinada no se desprende ningún elemento revelador de que el acusado atribuyera falsamente en la querella a los doctores querellados hechos o conductas concretas y categóricas que fueran falsas; ni que fueran tampoco falsos los datos relativos a los pacientes a los que se ha hecho referencia en el relato de hechos probados.

   No existe prueba de que el acusado manipulara, tergiversara u ocultara parcialmente los hechos expuestos en la querella, falseando la realidad que puso en conocimiento del Juzgado, defendiendo una praxis médica a sabiendas de que no era secundado su criterio por una mayoría, de hecho se desconoce cuál era el criterio mayoritario en ese momento.

   Por lo tanto, no puede afirmarse que concurran los elementos del tipo penal de la denuncia falsa.

   En consecuencia, la Sala valorando la prueba alcanzó la conclusión expuesta, así lo recogió en el relato de hechos probados, que como ya se apuntó no puede modificarse dado el motivo invocado, y por lo tanto, no incurrió en infracción alguna al no aplicar el tipo penal previsto en el artículo 456 del CP .

   En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como cuarto motivo se alega, al amparo del artículo 849.2 de la Lecrim , error en la valoración de la prueba, en relación con el artículo 198 del CP y el articulo 197.2 º y 5º del mismo texto legal .

Los documentos invocados son los siguientes:

-Folios 26 y 27, documento nº 1 de los aportados con la querella. Fotocopias de las historias clínicas de los pacientes.

-Folios relativos a los accesos informáticos realizados por el acusado, para obtener datos de los pacientes fallecidos, que en todos los casos se producen en fecha anteriores a la reclamación efectuada por las familias de los fallecidos, todas las cuales presentaron informe pericial del acusado para fundamentar sus pretensiones.

2. Como ha señalado esta Sala en numerosas sentencias, (496/99, de 5 de abril , y 1340/2002, de 12 de julio , entre otras), el motivo de casación por error en la valoración de la prueba ex art. 849.2º LECrim ., exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

3. En relación con esta cuestión, la acusación particular sostuvo que se cometió el delito cuando al aportar el acusado, junto al escrito de interposición del recurso de apelación, fotocopias de las 7 historias clínicas de los pacientes tratados por el Dr. Jesús Ángel , reconoció que al menos desde el año 2004 había estado fotocopiando y manteniendo bajo su custodia personal, al margen de los archivos del Hospital, documentos médicos sin el consentimiento de sus pacientes, con el exclusivo ánimo en algunos casos de que éstos o sus familiares formularan demandas por presuntas actuaciones negligentes en la asistencia médica que habían recibido.

La Sala valoró estos documentos, tanto las historias clínicas como la forma de acceder a ellas el acusado, y lo hizo juntó con el resto de material probatorio que era el siguiente:

-La propia declaración del acusado. Mantiene que no accedió a la información citada durante el tiempo que estuvo suspendido de su cargo, ya que no se podía tener acceso a la misma desde ningún ordenador fuera del hospital, y que existía una clave única para el departamento de Infecciosos y que era utilizada tanto por él como por sus subordinados. Estos datos son corroborados por el Subdirector de Informática del Hospital que explicó que hasta el año 2007, en el que se cambió el sistema de acceso, todos utilizaban la misma clave.

-Continúa diciendo el acusado que las consultas de los historiales de los pacientes, las realizó guiado por criterios médicos, por su responsabilidad derivada de su condición de Jefe de la Sección; y que a petición de los familiares de los pacientes hizo informes sobre las causas de fallecimiento de cada uno de ellos, negando haber recibido cantidad alguna por este asesoramiento, sin que efectivamente, se haya podido probar ningún cobro por esa actividad, habiéndose practicado prueba testifical de algunos familiares.

La Sala considera, valorando conjuntamente esta prueba, que no se puede concluir que el acceso a determinadas historias clínicas, que el acusado pudiera haber realizado durante los años 2002 a 2006, se haya efectuado de forma ilícita y al margen de los canales adecuados de información y consulta profesional propia de su condición de Jefe de la Unidad de Infecciosos, ni con otra finalidad distinta al de la búsqueda de buenas prácticas en la adecuación del tratamiento a los pacientes de dicha unidad, no exigiéndose el consentimiento para estos fines; tampoco se acredita una finalidad económica.

En definitiva, la Sala tiene en cuenta los documentos invocados (como se ha visto en la sentencia se hace referencia a los historiales de los pacientes, a los que accedió el acusado) e igualmente en el caso de los que habían fallecido, así como los informes que elaboró para sus familias; y no realiza una valoración sesgada o parcial de los mismos, sino que contrariamente, los valora conjuntamente, con el resto de material probatorio, y expone, de forma razonada, la conclusión que alcanza, que en este caso es absolutoria, sin que ninguno de los documentos citados tenga entidad, por sí mismo, para modificar el relato de hechos probados e influir en el fallo de la sentencia.

En cualquier caso, examinadas las alegaciones del recurrente tanto en relación con este delito, como con el anteriormente mencionado de denuncia falsa, y aún cuando ninguno de los motivos contenidos en el recurso se fundamente en la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y en consecuencia, en la valoración de la prueba que efectuó el Tribunal, en la medida en que los argumentos mencionados puedan hacer referencia a esta cuestión, y se pretenda modificar los hechos, ha de tenerse en cuenta el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 178/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 y 118/2009 , entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva: