STSJ Andalucía 1365/2013, 12 de Septiembre de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1365/2013 |
| Fecha | 12 Septiembre 2013 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
Recursos de Suplicación 649/2013
Sentencia Nº 1365/2013
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga a doce de septiembre de dos mil trece
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN
MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Pablo y DRAGADOS S.A. contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MELILLA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
Que según consta en autos se presentó demanda por Pablo sobre Despidos siendo demandado DRAGADOS S.A. habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 19/11/2012 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa: "Estimando parcialmente la demanda que da origen a estas actuaciones, debo declarar y declaro improcedente el despido de D. Pablo ocurrido el 16 de enero de 2012, condenando a la empresa demandada DRAGADOS S.A. a estar y pasar por esta declaración, y a que a su opción, que deberá ejercitar en el término de los cinco días siguientes a la notificación de esta resolución y por mediación del este Juzgado, readmita al actor en iguales condiciones a las que regían con anterioridad al despido o dé por extinguido el contrato de trabajo, con abono en este último caso de la indemnización de 42.898,95 euros, entendiéndose que de no efectuar dicha opción procede la readmisión."
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
D. Pablo ha venido prestando sus servicios por cuenta de la empresa demandada, dedicada a la actividad de construcción, desde el 1 de diciembre de 2004, con la categoría profesional de encargado de obra y salario mensual de 4.045,89 euros, que incluye el prorrateo de gratificaciones extraordinarias y el promedio de 60 horas extraordinarias semanales realizadas por el actor.
Por comunicación escrita de 16 de enero de 2012 la empresa notificó al actor su despido por disminución voluntaria y continuada de su rendimiento, reconociendo la improcedencia del mismo por carta de 18 de enero de 2012, consignando en el Juzgado la cantidad de 32.647 euros.
En la nómina del actor se establece como concepto salarial el denominado complemento de exclusividad, estableciendo en la cláusula tercera del contrato suscrito entre las partes que la cantidad percibida en tal concepto "será compensable y absorbible por cualesquiera otras mejores que pudieran establecerse por cualquier concepto" previéndose en la cláusula undécima la exclusividad de os servicios del actor para con la demandada.
El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior a su despido la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.
Se intentó la conciliación administrativa previa.
Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante y demandado, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal el 13/5/2013 se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.
La sentencia de instancia estima en parte la pretensión del actor, encargado de obra que ha venido prestando sus servicios hasta su despido, ocurrido el 16.1.12, para la empresa demandada, y califica como improcedente dicho despido, el cual fue reconocido como improcedente por la empleadora en la carta extintiva.
Como la empresa consignó una cantidad (32.647 euros) sensiblemente inferior a la correcta (42.898,95 euros) en concepto de indemnización y el Magistrado llega a la conclusión de que el error fue excusable al traer su causa en la existencia de un complemento de exclusividad susceptible, en opinión de la empresa, de compensación con lo percibido por el exceso de jornada, otorga plenos efectos al reconocimiento de la improcedencia y a la consignación efectuada a los efectos de suprimir los salarios de tramitación, de conformidad con la redacción del artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores antes de la reforma operada por el Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero. Sin embargo, condena a la empresa a la diferencia entre la consignación efectuada y la que debió efectuar.
Frente a la misma se alzan ambas partes mediante sendos recursos de suplicación, articulados a través de diversos motivos de revisión fáctica y censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, se mantenga la cuantía indemnizatoria consignada por ser correcta (recurso de la empresa) o, en su caso, se condene a la empleadora, además, al pago de los salarios de tramitación al no existir error excusable en el cálculo de la indemnización legal por despido (recurso del trabajador).
Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicitan los recurrentes la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la siguiente finalidad:
Corregir el salario del actor contenido en el ordinal primero, de manera que se cuantifique el mismo en la cantidad de 3.048,09 euros mensuales con los prorrateos correspondientes.
Añadir al ordinal tercero el contenido de la cláusula tercera del contrato de trabajo del actor.
Introducir un nuevo hecho probado, que sería el tercero bis, que exprese que " El actor ha venido percibiendo un complemento no establecido en el convenio, sino de origen contractual, denominado de exclusividad de 1.468,93 euros mensuales, cantidad que es fija y periódica y que en octubre de 2.011 pasa a integrarse dentro de su salario base, que pasa de 838,51 euros mensuales a 2.037,44 euros ".
Corregir la referencia a las sesenta horas semanales extraordinarias realizadas de media por el actor, por sesenta mensuales.
Los tres primeros motivos debes fracasar pues los datos fácticos expresados en el texto alternativo propuesto ya se contienen en el relato histórico de la sentencia combatida, así como en sus fundamentos de derecho. Y el cuarto, por tratarse de una pretensión simplemente...
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