ATS 1819/2013, 26 de Septiembre de 2013

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (sección 9ª), en el Rollo de Sala 40/2012 dimanante del sumario 582/2011 del Juzgado de Instrucción nº 2 del Prat de Llobregat, se dictó sentencia con fecha 15 de noviembre del año 2012 en la que entre otros, se condenó a :

- Juan Miguel como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 y 369 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 6 años y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa.

- Bárbara como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 3 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por el Procurador de los Tribunales D. Julio Alberto Rodríguez Orozco actuando en representación de Bárbara con base en siete motivos: 1) Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , por infracción del artículo 24.2 de la CE . 2) Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , infracción de los artículos 24.2 y 18.3 de la CE , derecho al secreto de las comunicaciones. 3) Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , por cuanto la sentencia ha infringido el artículo 14 de la CE . 4) Al amparo del artículo 852 de la Lecrim y del artículo 5.4 de la LOPJ , infracción de precepto constitucional, en relación con el artículo 120.3 y 24 del mismo texto legal . 5) Al amparo del artículo 852 de la Lecrim y del artículo 5.4 de la LOPJ , infracción de los artículos 120-3 y 24 de la CE . 6) Al amparo del artículo 849.1 de la Lecrim , infracción del artículo 368 del mismo texto legal . 7) Al amparo del artículo 849.1 de la Lecrim , infracción del artículo 368.2 del CP .

También se interpuso recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Dña. Isabel Ramos Cervantes en nombre y representación de Juan Miguel con base en único motivo: al amparo del artículo 849.2 de la Lecrim , por error en la apreciación de la prueba.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Monterde Ferrer.

A) Como primer motivo se alega al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , infracción del artículo 24.2 de la CE .

En el desarrollo del motivo se argumenta que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, por cuanto no existe suficiente prueba de cargo, y no se ha valorado igual a todas las partes, con detrimento de la acusada. Se alega que se le ha impuesto superior pena que al resto. Ninguna de las personas que han declarado en el juicio ha manifestado que la recurrente se dedicara al tráfico de drogas y tampoco puede inferirse de las escuchas telefónicas.

Como cuarto motivo se alega, al amparo del artículo 852 de la Lecrim y del artículo 5.4 de la LOPJ , infracción de precepto constitucional, en relación con el artículo 120.3 y 24 del mismo texto legal .

En el desarrollo del motivo se argumenta que la sentencia, en lo que se refiere a la acusada, no está suficientemente motivada. Se alega que no se ha valorado racionalmente la prueba, que la Sala solo dispone de indicios, y que no ha tenido en cuenta la declaración de la acusada.

Como sexto motivo se alega, al amparo del artículo 849.1 de la Lecrim , infracción del artículo 368 del mismo texto legal .

En el desarrollo del motivo se argumenta que se ha condenado a la acusada por un delito de tráfico de drogas sin que exista prueba para ello. La recurrente realiza una nueva valoración de la prueba practicada, que difiere de la realizada por el Tribunal.

Los tres motivos pueden resolverse conjuntamente.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente ( Sentencias nº 2.388/2.001 y 2.402/2.001, ambas de fecha 17 de diciembre ). De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos.

   El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma ( SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre ) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 170/2010 y 436/2010 ).

3. En la sentencia se declaran como hechos probados, en relación con Juan Miguel , que estaba integrado en una trama criminal que tenía por objeto la importación de sustancia estupefaciente desde Sudamérica para introducirla y distribuirla en este país; y propuso a otra acusada, Jessica, pagarle 5000 euros para que viajara desde Caracas a Barcelona, portando 2206 gramos de cocaína con una riqueza del 77% distribuida en tres bolsas de peladillas, y 1036,9 de cocaína, con una pureza del 72%, en dos bolsas de caramelos, y que fue interceptada en el aeropuerto de Barcelona.

   En relación con Bárbara , como se desprende probado de las escuchas telefónicas autorizadas judicialmente, la misma se dedicaba desde fecha que no se ha podido determinar, pero al menos desde finales del año 2010, al suministro y compra de sustancias estupefacientes en unión de su esposo, también acusado, Jose Carlos .

   El motivo esgrimido exige el examen de las pruebas de que dispuso el Tribunal, y la valoración que realizó de las mismas.

   La acusada en el juicio oral negó dedicarse al tráfico de sustancias, y respecto a la entrada y registro practicada en el domicilio familiar, alegó que ya no vivía allí por problemas de malos tratos con su marido, y que todo lo que se encontró allí era de éste.

   Pese a esta negativa, el Tribunal considera que existe suficiente prueba, basada fundamentalmente en el contenido de las intervenciones telefónicas que se practicaron. Pudiendo citarse las siguientes conversaciones:

   -en fecha 13 de febrero de 2010, el coacusado Jose Carlos , le pregunta a Bárbara "si ha dado las tres tablas al negro" , y ésta a su vez le dice que "les van a echar del piso y que le preguntaron si la venta de droga va mal".

   -en fecha 22 de febrero de 2011, el marido de una consumidora habitual, llamada Catalina, le dice a Bárbara "no le traigan a Catalina ninguna puta de producto .. que se ha desmayado". Posteriormente Catalina llama a Bárbara y le pregunta si tiene buena cosa, porque lo que le dio a su marido era muy malo.

   -en fecha 5 de mayo, la referida Catalina hable con Jose Carlos , y le dice que esa mañana le había entrado una sobredosis y que casi se muere, y que Bárbara " lo va a tener todo jodido porque su familia la tiene sentenciada".

   Estas conversaciones fueron admitidas por la recurrente, que como única explicación dijo que el marido de Catalina la culpaba a ella, sin fundamento, de llevarle droga, pero que ella se limitaba a cuidarle los hijos, y a hacer las tareas del hogar, a cambio de dinero.

   La Sala considera que el tenor de esas conversaciones no deja lugar a dudas y evidencia que la acusada era suministradora de sustancia estupefacientes.

   Además en la entrada y registro practicado en el domicilio de la acusada y su pareja, se hallaron 5 papelinas con sustancias estupefacientes, concretamente 0,23 gramos de anfetaminas, con una pureza del 27%; 3,14 gramos de anfetaminas, con una pureza del 24%, y 115,7 gramos de fenacetina. En los cuatro envoltorios restantes se halló cocaína, fenacetina, lidocaína, levamisol y procaína. La cocaína tenía una pureza del 23,4%, siendo la cantidad de cocaína base de 0,65 %. También se hallaron utensilios como balanzas y dosificador de cocaína, sin que resulte acreditado que Bárbara ya no vivía allí.

   En definitiva, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, así el contenido de las conversaciones telefónicas, que no deja lugar a la duda; el acta de la entrada y registro; y el informe pericial que acredita la naturaleza de las sustancias intervenidas; por lo que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente la prueba practicada y que la conclusión sentada por el Tribunal de instancia no puede ser tachada de arbitraria o absurda, única circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.

   En cuanto a la tutela judicial efectiva, como se ha señalado, la sentencia expone la prueba de que dispone, reflejando el contenido de cada una de las intervenciones relevantes para la causa en las que interviene la acusada, así como el resultado de la diligencia de entrada y registro practicada; y después, explica la valoración que realiza de esas pruebas, que entiende no resultan desvirtuadas por las manifestaciones de la acusada, y lo hace de forma racional y no arbitraria.

   En consecuencia, procede la inadmisión de los motivos alegados, conforme al artículo 885.1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo se alega, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , infracción de los artículos 24.2 y 18.3 de la CE , derecho al secreto de las comunicaciones.

Se argumenta que el auto por el que se acuerda el inicio de las intervenciones, así como las sucesivas prórrogas, carece por completo de motivación.

2. Como se señala en la sentencia de esta Sala 271/2011, de 13 de abril , las exigencias que son canon de obligada observancia para refrendo constitucional de la legitimidad de las intervenciones de comunicaciones telefónicas son las siguientes: a) Resolución jurisdiccional. La legitimidad de la intervención de comunicaciones telefónicas exige verificar si la misma se acordó por un órgano judicial, en el curso de un proceso. Así lo recordábamos en nuestra Sentencia de 2 de abril de 2009 resolviendo el recurso: 172/2008 donde recogimos lo dicho por el Tribunal Constitucional , entre otras, en las Sentencias 136 y 239 de 2006 ; b) Dicha resolución ha de estar adecuadamente motivada. Es imprescindible a tal fin que el órgano judicial exteriorice -por sí mismo en la resolución judicial o por remisión a la solicitud policial, cuyo contenido puede integrar aquélla- la existencia de los presupuestos materiales de la intervención; c) Que concurre la exigible proporcionalidad de la medida. Es decir la existencia de un fin legítimo para cuya obtención la intervención se muestre como medida necesaria, al no haber otra menos gravosa, y funcionalmente idónea, porque de ella cabe esperar resultados útiles para aquella finalidad; d) La resolución deberá expresar los presupuestos materiales, de los que depende el juicio de proporcionalidad. Estos vienen constituidos por los hechos o datos objetivos que puedan considerarse indicios sobre: 1º.- la existencia de un delito; 2º.- que este sea grave y 3º.- la conexión de los sujetos que puedan verse afectados por la medida con los hechos investigados (por todas, SSTC 49/1999 de 5 de abril (FF. 6 y 7); 167/2002 de 18 de septiembre ( F. 4); 184/2003 de 23 de octubre (F. 9), dictadas por el Pleno de este Tribunal ).

3. El auto en el que se acuerda la intervención del teléfono de la recurrente, es de fecha 29 de diciembre de 2010 (folio 654). En el mismo se expone que la intervención de los teléfonos autorizada en la resolución viene motivada, no solo por la manifestación policial efectuada por la Policía del aeropuerto de Barcelona, sino también por el contenido de las conversaciones ya intervenidas, que obran unidas a las actuaciones, y que constituyen datos objetivos de la existencia de una presunta red dedicada al narcotráfico. Concretamente, en dichas conversaciones aparece en numerosas ocasiones la recurrente Bárbara , compañera sentimental de otro de los acusados, efectuando manifestaciones claramente relacionadas con el tráfico habitual de sustancias estupefacientes, como se recoge en el oficio remitido por la Guardia Civil solicitando la intervención del teléfono de, entre otras, la citada persona.

En definitiva, se considera que la citada resolución y las posteriores prórrogas de la misma, aparecen suficientemente motivadas, existiendo unos indicios claros y objetivos, derivados de conversaciones ya incorporadas a las actuaciones, que fundamentan la intervención del teléfono de la recurrente, no siendo posible adoptar otra medida menos lesiva para avanzar en la investigación de los hechos.

En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885.1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como tercer motivo se alega al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , que la sentencia ha infringido el artículo 14 de la CE .

En el desarrollo del motivo se alega que se ha vulnerado el principio de igualdad, por cuanto se ha impuesto una pena superior a la acusada que al resto de los imputados, cuando se les atribuye la misma conducta delictiva, ya que al resto se le impone una pena de tres años, y a la acusada, de tres años y seis meses. Además se añade que no ha motivado la pena impuesta.

Como quinto motivo se alega, al amparo del artículo 852 de la Lecrim y del artículo 5.4 de la LOPJ , infracción de los artículos 120-3 y 24 de la CE .

En el desarrollo del motivo se insiste en que se ha impuesto más pena a la acusada que al resto de imputados, y que no se ha motivado suficientemente la pena.

Ambos motivos pueden resolverse conjuntamente.

2. En orden a la motivación de la pena, esta Sala ha recordado con reiteración la «conveniencia de una motivación sobre el particular, explicitando las razones que hayan presidido la solución aceptada» ( Sentencias de 5 de diciembre de 1991 y 26 de abril de 1995 , entre otras), porque, como dice la Sentencia de esta Sala, de 21 de junio de 1999 , la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado está jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente y afectan en supuestos como el presente a un derecho fundamental de contenido sustancial, el derecho a la libertad personal del recurrente que constituye, además, uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico. El Tribunal Constitucional en Sentencia de 10-3-1997 afirma que «la motivación exigible a cualquier resolución judicial que afecte a ese valor superior no se reduce a la mera expresión de las razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( STC 14/1991 , fundamento jurídico 2º, entre otras), sino que debe extenderse a las circunstancias que constitucionalmente justifican la situación de privación de libertad. Por decirlo en otros términos: en la medida en que está en juego el valor superior de la libertad, el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión no sólo exige resoluciones judiciales motivadas, sino motivaciones concordantes con los supuestos en los que la Constitución permite la afectación de ese valor superior».

3. Con respecto a la motivación de la pena, se explica en la sentencia, que se impone una pena próxima al mínimo legal, que sería el de tres años, descartándose la imposición de la pena mínima, por cuanto la conducta denota una habitualidad en el tráfico de sustancias.

Entendemos que la decisión de la Sala es correcta. La pena impuesta está dentro de los límites legales del delito por el que se condena, que se fija entre tres y seis años, y en cuanto al criterio de la habitualidad por el que se excluye imponer la pena en su mínimo legal, habida cuenta de las conversaciones telefónicas que evidencian que no estamos ante un acto aislado, sino que la actividad de la acusada se dilató en el tiempo, ha de estimarse que es fundada y racional su aplicación, y que no incurre en arbitrariedad.

En relación con la vulneración del principio de igualdad, lo cierto es que no concurriendo circunstancias atenuantes ni agravantes, el Tribunal puede imponer la pena que entienda procedente conforme a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. En este caso, si bien puede entenderse que la gravedad de los hechos es la misma en todos los casos, existen por el contrario diferencias en cuanto a las circunstancias personales, ya que, los otros acusados han reconocido los hechos imputados, lo que no ha hecho la recurrente. El principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, por cuanto la desigualdad, en sí misma, no constituye necesariamente una discriminación. La igualdad, en conclusión, ha de entenderse como parificación ante el ordenamiento positivo en idénticas circunstancias, y con paralelo comportamiento o conducta, es decir, que si los casos son idénticos, el tratamiento legal debe ser el mismo para todos ( STS de 23 de febrero de 2013 ). Por lo tanto, existiendo diferencias, el Tribunal puede imponer distintas penas, sin que por ello se considere vulnerado el principio de igualdad. Máxime cuando la pena impuesta a la recurrente está motivada y es proporcional.

En consecuencia, procede la inadmisión de los motivos alegados, conforme al artículo 885.1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como séptimo motivo se alega, al amparo del artículo 849.1 de la Lecrim , infracción del artículo 368.2 del CP .

En el desarrollo del motivo se argumenta que las conversaciones telefónicas hacen referencia a una única transacción a una persona llamada Catalina. Que la acusada carece de antecedentes penales. Que no se le incautó a ella personalmente ninguna sustancia y que su papel en los hechos es claramente marginal.

2. Como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , la aplicación de del artículo 368.2 del CP se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable" ) y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida.

3. En el presente caso, examinados los hechos probados, no puede deducirse que concurra ninguno de los dos requisitos exigidos para la aplicación de este precepto.

No puede apreciarse una escasa entidad del hecho, puesto que no se trata de un acto aislado, como alega el recurrente, sino que de las conversaciones intervenidas, se infiere que la citada Catalina es una compradora habitual de sustancia estupefaciente a la acusada, es por ello que la recrimina que la ha vendido sustancia de mala calidad.

Respecto a las circunstancias personales, de un lado, no se acredita ninguna condición, ya sea adicción, precaria situación económica, enfermedad etc; que pudiera fundamentar una atenuación de la pena. De otro, la habitualidad a la que ya se ha hecho referencia, es incompatible con la aplicación de este precepto atenuado.

En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885.1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Juan Miguel

A) Como único motivo se alega, al amparo del artículo 849.2 de la Lecrim , error en la apreciación de la prueba.

En el desarrollo del motivo se invocan como documentos erróneamente valorados: las declaraciones de las partes y los testigos; la transcripción de las conversaciones telefónicas.

Pese al cauce casacional invocado, el recurrente efectúa un análisis y valoración de toda la prueba practicada, que difiere de la que en su día realizó el Tribunal, por lo que el motivo ha de reconducirse a la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2. Por lo que respecta al valor de las declaraciones de los coimputados en la causa, reiterada Jurisprudencia de esta Sala, ha admitido con reiteración su validez, como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, por estimar que están fundadas ordinariamente en un conocimiento extraprocesal y directo de los hechos. Corresponde, en principio, al Tribunal sentenciador comprobar si éstas se encuentran o no viciadas por móviles de autoexculpación, exculpación de terceros, o promesas de obtener ventajas procesales, o bien influidas por motivos espurios de venganza, resentimiento, animadversión, obediencia u otros. Por último, según doctrina de esta Sala, ya consolidada, la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo único medio de prueba, no resulte mínimamente corroborado por otros elementos de prueba en contra del recurrente, esto es, la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa.

3. En la sentencia se efectúa la siguiente valoración de la prueba.

El acusado negó los hechos, dijo que no propuso ningún viaje a Jessica y que fue el compañero sentimental de dicha mujer quien lo hizo. Que tenía buena relación con ella, la conocía desde que eran niños, se reencontraron, y Jessica le contó que tenía un novio dominicano que se dedicaba al tráfico internacional de droga, y que fue ella quien le propuso a él y a otro acusado, Segundo , hacer el viaje. Que en principio lo iban a hacer los tres, pero después el acusado decidió no ir, y los otros dos no lo tomaron bien.

Pese a esta declaración, considera la Sala que existe contundente prueba de cargo avaladora de la tesis condenatoria.

En primer lugar, la declaración de la coacusada Jessica. Reconoció en el plenario que llevaba la maleta con la droga y que fue Juan Miguel quien le propuso el viaje a cambio de dinero, y que ella aceptó porque lo necesitaba y tenia problemas con las drogas. Que fue la propia policía, con quien ella colaboró desde el inicio, quien obtuvo de su agenda telefónica el número de Juan Miguel . Que ella no tiene enemistad con Juan Miguel y que no fue ella quien ofreció el viaje.

La Sala al examinar esta prueba es consciente de que se trata de la declaración de un coimputado, con las limitaciones que ello supone, pero que se cuenta con datos que corroboran esta versión de los hechos, siendo los siguientes:

-la falta de lógica de la versión del acusado, no resultando creíble para la Sala que después de años sin ver a Jessica, el acusado se encuentre con ella y sin más le proponga hacer un viaje con droga. Antes al contrario, habiendo quedado probado que fue Jessica quien efectuó dicho viaje y fue detenida, resulta más razonable creer que fue el acusado quien le propuso a ella el mismo y no al contrario.

-el dato de que no existe enemistad entre ellos, por lo que no se aprecia motivo por el que Jessica quisiera inculparle falsamente.

-el dato de que el acusado conocía el itinerario del viaje, como se constata en una de las conversaciones intervenidas.

Además la declaración de Jessica viene corroborada por el contenido de las conversaciones telefónicas, citándose como ejemplo la que mantiene el acusado con Segundo , en la que le cuenta que cogieron a Jessica en el aeropuerto del Prat. En la misma conversación relata los problemas que ha tenido con la organización porque pensaban que había robado la droga, y que no volvería a trabajar con ellos.

Por último, no resulta creíble la declaración de Segundo , diciendo que fue Jessica quien ofreció el viaje, pues este testigo es amigo de toda la vida del recurrente y que solo conoce de vista a Jessica, por lo que su imparcialidad ha de ser puesta en duda.

En definitiva, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia. Así la declaración de la coimputada Jessica, que resulta más creíble para la Sala que las manifestaciones del recurrente, y que viene corroborada por las conversaciones telefónicas; por lo que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente la prueba practicada y que la conclusión sentada por el Tribunal de instancia no puede ser tachada de arbitraria o absurda, única circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.

En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885.1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente parte dispositiva: