ATS 1821/2013, 19 de Septiembre de 2013

Por la Audiencia Provincial de Santander (sección 3ª), en el Rollo de Sala 74/12 dimanante de las Diligencias Previas 533/2008 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Torrelavega, se dictó sentencia con fecha 30 de marzo de 2012 , en la que, entre otros se condenó a:

- Juan Manuel Y Amador , como autores responsables de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena, cada uno de ellos, de tres años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 48.096 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 97 días en caso de impago.

- Blas , como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de tres años de prisión,inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 2584 euros, con arresto sustitutorio de seis días en caso de impago.

- Diego , como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de tres años de prisión,inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 454,31euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 3 días en caso de impago.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por la Procuradora Dña. María Abellán Albertos, actuando en representación de Diego con base en un único motivo: por infracción de ley, al amparo de lo previsto en el artículo 849.1 de la Lecrim .

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por el Procurador D. Virgilio Jose Navarro Cerrillo, actuando en representación de Amador con base en un único motivo: por infracción de precepto consitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , en relación con los artículos 24 y 18.3 de la CE , por entender vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones.

Interpuso también recurso de casación la Procuradora Dña. Esperanza Azpeitia Cavín, actuando en representación de Blas , con base en dos motivos: 1) Por infracción de precepto constitucional del artículo 18.3 de la CE , al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ . 2) Por infracción de precepto constitucional, del artículo 24.2 de la CE , al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ .

Por último, interpuso recurso de casación la Procuradora Dña. María Dolores Morales García, actuando en representación de Juan Manuel , con base en un único motivo: por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Lecrim , y el artículo 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la CE , en relación con el artículo 18.3 de la CE .

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso, el Ministerio Fiscal, se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Monterde Ferrer.

A) En el único motivo de casación de este recurrente se alega infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , en relación con los artículos 24 y 18.3 de la CE , por entender vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones.

En el desarrollo del motivo se argumenta que el auto de intervención telefónica de 6 de mayo de 2008, no cumple los requisitos para acordar la medida respecto del recurrente, y que tampoco consta la forma en que los funcionarios policiales tuvieron noticia de su número de teléfono.

2. Como se señala en la sentencia de esta Sala 271/2011, de 13 de abril , las exigencias que son canon de obligada observancia para refrendo constitucional de la legitimidad de las intervenciones de comunicaciones telefónicas son las siguientes: a) Resolución jurisdiccional. La legitimidad de la intervención de comunicaciones telefónicas exige verificar si la misma se acordó por un órgano judicial, en el curso de un proceso. Así lo recordábamos en nuestraSentencia de 2 de abril de 2009 resolviendo el recurso: 172/2008 donde recogimos lo dicho por el Tribunal Constitucional, entre otras, en lasSentencias 136 y 239 de 2006 ; b) Dicha resolución ha de estar adecuadamente motivada. Es imprescindible a tal fin que el órgano judicial exteriorice -por sí mismo en la resolución judicial o por remisión a la solicitud policial, cuyo contenido puede integrar aquélla- la existencia de los presupuestos materiales de la intervención; c) Que concurre la exigible proporcionalidad de la medida. Es decir la existencia de un fin legítimo para cuya obtención la intervención se muestre como medida necesaria, al no haber otra menos gravosa, y funcionalmente idónea, porque de ella cabe esperar resultados útiles para aquella finalidad; d) La resolución deberá expresar los presupuestos materiales, de los que depende el juicio de proporcionalidad. Estos vienen constituidos por los hechos o datos objetivos que puedan considerarse indicios sobre: 1º.- la existencia de un delito; 2º.- que este sea grave y 3º.- sobre la conexión de los sujetos que puedan verse afectados por la medida con los hechos investigados (por todas, SSTC 49/1999 de 5 de abril (FF. 6 y7); 167/2002 de 18 de septiembre ( F. 4); 184/2003 de 23 de octubre (F. 9), dictadas por el Pleno de este Tribunal ).

3. El objeto del procedimiento deriva de las investigaciones efectuadas por el Grupo de Estupefacientes de Cantabria, relativas a un supuesto delito de tráfico de estupefacientes, en el que estaría implicadas varias personas.

En relación con el recurrente Amador , se establece que el mismo a mediados de julio de 2008, contactó con el también acusado Lucio , a fin de que le suministrara y transportara una partida de hachís hasta Suances, para venderla a terceros.

El 16 de julio de 2008, Lucio se desplazó hasta Burgos en el vehículo de su hijo transportando droga escondida en la rueda de repuesto.

El día anterior Amador había contactado en Madrid con el acusado Juan Manuel , que al menos desde el 26 de mayo de 2008 se dedicaba al tráfico de drogas, para que se desplazase el 16 de julio de 2008 hasta Burgos con el taxi de su propiedad y le ayudase a Lucio a transportar la ilícita mercancía hasta Burgos, a lo que Juan Manuel aceptó. Amador le daba instrucciones a Juan Manuel durante el transporte de la droga por carretera.

Ambos acusados, conduciendo sus coches, fueron detenidos en las inmediaciones de Torrelavega. A Lucio se le intervino el hachís que llevaba escondido en la rueda de repuesto, notas manuscritas, 50 euros y un teléfono móvil procedentes del tráfico de drogas. Concretamente portaba 21 tabletas con un peso de 2011 gramos, y una riqueza del 10%; 8 bolsas con un peso de 704,52 gramos, y una riqueza del 7,9%; una bolsa de hachis con 319,16 gramos y una riqueza del 8,6%; y 79 tabletas con un peso de 7065 gramos con una riqueza del 6,1%; el destino de toda la sustancia era su transmisión a terceros. A Juan Manuel se le intervinieron 315 euros procedentes del tráfico de drogas y tres teléfonos móviles adquiridos de la venta de drogas.

Poco después, el mismo día 16 de julio, se detuvo a Amador cuando regresaba de Madrid en autobús y se le intervinieron dos papelinas ocultas debajo de las plantillas de unas zapatillas, con un peso de 1,782 gramos y una riqueza del 25%, dos móviles, y 60 euros, procedente todo del tráfico de drogas. Realizada diligencia de entrada y registro en su domicilio se encontró una balanza digital, una serie de anotaciones manuscritas, cuatro bolsas con recortes circulares, un móvil, y dos cargadores, adquiridos con el dinero producto de la venta de hachís.

El valor del hachís intervenido a Lucio , asciende en el mercado ilícito a la cantidad de 48.095,21 euros, cuyos destinatarios eran Amador Y Juan Manuel y cuya finalidad era la transmisión a terceros.

El valor de la cocaína intervenida es de 106,26 euros, no constando que su destino fuese la distribución a terceros.

No ha quedado acreditado que el acusado Amador en la fecha de los hechos fuere consumidor de drogas, ni que tuviese limitadas levemente sus facultades intelectivas ni volitivas.

El recurrente mantiene que cuando se dicta el auto de intervención telefónica no existen indicios de criminalidad contra su persona.

Examinadas las actuaciones, podemos comprobar los siguientes documentos:

-En el oficio remitido por la Policía se expone que se ha recibido información confidencial sobre determinadas personas que podrían dedicarse al tráfico de cocaína. Por los agentes se han desarrollado labores de investigación tendentes a identificar a las personas presuntamente vinculadas con dicha actividad ilícita, siendo éstas, un individuo al que se conoce por " Pulpo ", siendo su nombre Edmundo , que regenta el bar La Reserva, en Suances, y que según la información obtenida, mueve grandes cantidades de cocaína. Esta persona tiene vínculos comerciales con Amador , que regenta el bar "El Desnivel" en Torrelavega, donde también se conoce que se suministra droga a sus clientes. En conexión con Amador , se identifica a dos personas, un taxista llamado Juan Manuel , y el socio de Amador , Landelino , que tiene otra pub, llamado "Lenon", del que también se tiene noticias de que se distribuye cocaína y hachís a los jóvenes que allí acuden. Esta persona suele ir armada debido a la gran cantidad de dinero que maneja.

Se identifican también los vehículos que utiliza cada una de estas personas en sus desplazamientos.

La Policía además de las labores de investigación, realiza seguimientos con el fin de confirmar las informaciones recibidas, obteniéndose en algunos de ellos, indicios de que los sujetos investigados se dedican al tráfico de sustancias.

El día 11 de abril de 2008 se realizó un seguimiento en el que se verificó que Edmundo , acudió con otra persona al pub "Desnivel", de Amador y Landelino , supuestamente para que su acompañante se hiciera allí con droga, no consiguiéndolo. Los hombres entraron y salieron rápidamente del pub, e Edmundo después condujo a esta persona a otro lugar, en la parte alta de la ciudad, teniendo conocimiento después de que fueron a un garaje. Del seguimiento la Policía obtuvo la conclusión de que no pudieron obtener droga en el "Desnivel", y se dirigieron al garaje citado, para entregarle allí la sustancia.

El día 17 de abril d 2008, los agentes pudieron observar como llegó al pub la Reserva un individuo en un vehículo Audi TT, y salió al cabo de una media hora. El vehículo figura a nombre de Luis Pablo , conocido consumidor de droga, que no realiza actividad laboral alguna.

El día 28 de abril de 2008, el mismo individuo, Luis Pablo , conduciendo su vehículo, fue hasta el domicilio de Edmundo , donde permaneció apenas dos minutos, bajó y se dirigió a un SEAT ibiza en el que viajaban dos chicas, montándose en el, y tras dar una vuelta a la manzana, aparcaron en las inmediaciones del vehículo Audi TT, Luis Pablo regresó a su coche, y ambos vehículos marcharon en dirección al final de la calle. Los agentes concluyen que la cita está relacionada con una entrega de droga de Luis Pablo a las dos mujeres, tras haber obtenido droga en casa de Edmundo .

El día 3 de mayo de 2008, se detuvo a una persona identificada como Estanislao , el cual portaba un gramo de cocaína y tres de marihuana, siendo éste un individuo que está en frecuente contacto con Landelino .

-En el auto de fecha 7 de mayo de 2008, se establece que estamos ante un delito grave, que afecta a un bien jurídico como es la salud pública, a lo que debe añadirse que este tipo de delitos se cometen en la clandestinidad. Por el Grupo de Estupefacientes se ha realizado un seguimiento más que suficiente para la comprobación de los indicios de que disponían, como queda reflejado en el escrito solicitud de la medida interesada, que no se limita a expresar meras sospechas o conjeturas, sino que da cuenta, escuetamente, de una investigación correctamente practicada. Ello sirve para justificar la medida que se adopta, más aun cuando difícilmente es imaginable otra cualquiera que pudiera lograr el mismo propósito, lo que justifica la proporcionalidad de su adopción.

-En la sentencia recurrida se establece que visto el oficio remitido para solicitar la autorización de la medida, se efectuó por la Policía una labor de investigación, comprobación de la información confidencial, que llevó a concretar hechos objetivos. Así, se fijaron los locales de titularidad de los acusados, respecto de los cuales se conocía, por medio de confidentes, que se vendían sustancias estupefacientes a los clientes; los vehículos a motor que utilizaban para sus desplazamientos; la estrecha relación que existía entre ellos; y el contacto breve con un toxicómano que acudió al domicilio de Edmundo .

Se obtuvieron unos datos objetivos que revelaban la existencia de una conexión entre las personas investigadas, y la actividad ilícita que presuntamente venían desarrollando y que se trataba de poner en evidencia, existiendo fundada razón de que mediante la intervención y escucha de los teléfonos, podrían descubrirse hechos y circunstancias de interés sobre la comisión de un presunto delito de tráfico de drogas en el que pudieran estar implicados los usuarios de los teléfonos, como de hecho así resultó.

Respecto del recurrente Amador , se añade que aunque inicialmente no se hubiere intervenido su teléfono, existían muchas conversaciones en los teléfonos intervenidos a Edmundo , en las que esta persona aparece como interlocutor, y por lo tanto, las mismas habrían dado lugar igualmente a la referida intervención.

En la sentencia se reflejan las conversaciones telefónicas mantenidas por el recurrente en las que claramente hace referencia al tráfico de sustancias, lo que unido a su relación con Juan Manuel y Lucio , la vinculación con la partida de hachís que ambos transportaban, y la posesión de útiles para el tráfico, queda acreditado, para la Sala, la comisión del delito que se le imputa.

En lo que se refiere a la obtención del número de teléfono del recurrente, dice la sentencia que tal como consta en el oficio inicial, y quedó corroborado por la declaración testifical del policía en el acto del juicio oral, se consiguió a través de confidentes, sin utilizar sistemas de rastreo. Entiende la Sala que no consta indicio alguno de que para la obtención de los números se hubiera vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones, ya que no se ha accedido al contenido de las conversaciones sin autorización judicial, ni tampoco consta que se hayan sobrepasado los límites para la recogida o captación técnica del IMSI. La defensa planteó dudas sobre el método de obtención, pero no existen datos que permitan afirmar que la Policía utilizara el rastreo.

En definitiva, entendemos que las decisiones de la Sala fueron correctas y fundadas. Respecto a la motivación del auto, que es de fecha 7 de mayo de 2008 (existe un error material en el recurso, que lo fecha un día antes), en el mismo se señala expresamente que el tipo de delito investigado normalmente se desarrolla en un clima de clandestinidad, lo que hace necesario la adopción de medidas como la solicitada para poder llevar adelante su investigación. Añade que por el Grupo de estupefacientes se realizó un seguimiento más que suficiente para la comprobación y constatación de los indicios apuntados en el escrito de solicitud, a los que se remite el auto, indicando que no se trata de meras sospechas o conjeturas, sino de una investigación correctamente practicada.

Esta forma de proceder, es decir, la remisión al escrito de solicitud, es admitida por la Jurisprudencia, como se ha señalado en los criterios jurisprudenciales antes expuestos.

Respecto al escrito de solicitud, en el mismo se expone con todo detalle y amplitud, la investigación realizada.

Es cierto que se parte de una información confidencial, y que, únicamente con base en la misma, no podría concederse una media limitativa de un derecho fundamental; no obstante, la Policía no se limita a plasmar las confidencias recibidas, sino que efectúa labores de investigación y comprobación, pues en muchos casos las personas eran conocidas por sus apodos, por lo fue necesario determinar su identidad; averiguó sus domicilios, sus lugares de trabajo y vehículos en los que se desplazaban; y, lo que es esencial, realizó labores de seguimiento y vigilancia con el fin de obtener datos objetivos que sirvieran para vincular a los investigados con la actividad ilícita que se les imputaba. En este punto, si bien no fue posible observar de forma directa actos de venta de drogas, habida cuenta de las precauciones que los investigados adoptaban, sí se constataron actuaciones de los mismos de las que puede inferirse que estaban realizando actos ilícitos. Se verificó así, una corta visita al pub "Desnivel" por parte de Edmundo y otro acompañante, que después fue conducido, presuntamente, a otro lugar para una entrega de droga; también la breve visita de un conocido toxicómano al domicilio de Edmundo ; o la detención de una persona que portaba droga y que está en contacto frecuente con el acusado Landelino . Estos datos objetivos, constituyen indicios de la dedicación de los acusados al tráfico ilícito de estupefacientes, siendo necesario a partir de esta labor de comprobación y seguimiento, adoptar medias como la solicitada para poder continuar la investigación, habida cuenta de que, como dice la sentencia, estas actividades se desarrollan en la clandestinidad. Como se ha podido comprobar nos encontramos con contactos breves y los acusados cambian de lugar rápidamente, de forma que los seguimientos policiales, por sí solos, no permiten obtener más información que la suministrada en el oficio.

Autorizada la medida, en las conversaciones mantenidas por Amador , que son detalladamente recogidas en la sentencia, se hacen alusiones claras a la venta de droga, pudiendo citarse de forma ejemplificativa, la conversación mantenida con un hombre llamado Miguel que le pide que le suministre 20 gramos de cocaína, y en una segunda ocasión 2 gramos. En otro caso una conversación que tiene con un hombre llamado Beli, que el pide un gramo de cocaína, y él le dice que va a intentar conseguirle la sustancia. En el mismo sentido una persona llamada Fredy.

En conversaciones de otros investigados se hace también referencia al recurrente, así Juan Manuel le dice a Edmundo que Amador intenta obtener un crédito para hacer frente a una deuda por droga que tiene con Edmundo , existiendo llamadas en las que éste le reclama el dinero que le debe.

Y en lo que respecta a la obtención del número de teléfono, el policía testigo declaró que lo consiguieron por un confidente sin que existan pruebas que acrediten lo contrario, no siendo suficiente la afirmación de la defensa, sin aportar prueba alguna en que se sustente.

En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885.1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Juan Manuel .

Como único motivo se alega infracción de precepto constitucional , al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Lecrim , y en el artículo 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la CE , en relación con el artículo 18.3 de la CE .

1. En el desarrollo del motivo se argumenta que no existe prueba de cargo, puesto que todo el material probatorio de que se dispone se obtiene a partir de las intervenciones telefónicas, las cuales han de considerarse nulas. El primer auto que se dicta se basa en el contenido del oficio policial, según el cual los agentes no realizaron ninguna investigación, sino que todos los datos los obtienen de informadores anónimos. Los autos siguientes no contienen tampoco ninguna fundamentación.

   En relación con el recurrente, la intervención de su teléfono se solicita en el segundo oficio que se remite y al igual que sucedía en el anterior no hay datos que sustenten las sospechas.

2. En relación con los oficios que se remiten solicitando la autorización de una intervención telefónica, de acuerdo con una reiterada Jurisprudencia de este Tribunal, se trata de evaluar el contenido del oficio que generalmente se transcribe en el auto, con el criterio que prescribe el Tribunal Constitucional (entre otras en STC 299/2000 ), que obliga a distinguir tres planos de discurso ( SSTS 272/2009, 17 de marzo y 130/2005, 29 de noviembre ). Los relativos al posible delito, a los indicios sugestivos de que podría hallarse en curso de preparación o de ejecución por determinadas personas y a la actividad investigadora que condujo a la obtención de estos datos. Precisando que se trata de actuaciones preliminares; por lo que, dado el momento, no cabe exigir pruebas sino que lo que hay que ofrecer al juzgado es una sospecha de delito con apoyo en datos de cierta objetividad y bien obtenidos, que es lo que la hace útil como hipótesis de trabajo.

3. Examinado el contenido del motivo ha de señalarse, en primer lugar, que respecto al primer oficio remitido por el Grupo de Estupefacientes, y al posterior Auto de fecha 7 de mayo de 2008, nos remitimos a lo dispuesto en el anterior Fundamento de Derecho, concluyendo por tanto, que el auto cumple todos los requisitos formales, y que en consecuencia no puede prosperar el argumento del recurrente que invoca su nulidad, y la de los posteriores.

   Respecto el oficio remitido por la Policía para solicitar la intervención del teléfono del recurrente, el mismo se fundamenta en el examen de las conversaciones mantenidas a través del teléfono de Amador , que indican una colaboración por parte del recurrente con el coacusado en la venta de sustancias estupefacientes. Se destacan tres conversaciones, en una de ellas, Amador le encarga a Juan Manuel que controle el cierre de bar; en la segunda Amador y Juan Manuel hablan sobre una cita que éste tiene concertada con un tercero al que llaman " Picon "; y en la última, Amador le indica a Juan Manuel que le pase a buscar (debe recordase que Juan Manuel es taxista), y le acompañe a Torrelavega para realizar un asunto relacionado con el tráfico de drogas.

   En el auto de fecha 14 de mayo de 2008, se efectúa una remisión al contenido del escrito de solicitud para autorizar la intervención.

   Por lo tanto, también en este caso existen indicios objetivos de la participación del acusado en el delito que se le imputa. Y el auto que se remite al oficio que contiene dichos indicios, ha de considerarse suficientemente motivado.

   En la sentencia, se recogen además las pruebas que existen contra este acusado. Queda acreditado que se desplazó hasta Burgos para llevar a Lucio a Suances, por encargo de Amador , que le llamó desde Madrid, tal y como reconoció él mismo, si bien negó cualquier relación con el hachís y afirmó que desconocía que Lucio llevaba droga. No obstante, examinado el contenido de las intervenciones telefónicas, en las que no existe ninguna duda de que quien habla es Juan Manuel , vistas las instrucciones que recibe, revelan que el acusado sabia que el coche transportaba droga y que colaboró en su transporte hasta Suances.

   Habida cuenta de que se ha considerado que las intervenciones son válidas, la prueba expuesta no está afectada por vicio alguno, debiendo considerarse suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia.

   Por ello, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884, nº 3 y 885.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   RECURSO DE Diego

A) En el único motivo se alega infracción de ley, al amparo de lo previsto en el artículo 849.1 de la Lecrim .

En el desarrollo del motivo se argumenta que la participación del acusado en los hechos delictivos, ha de ser considerada en concepto de cómplice y no de autor.

Subsidiariamente, para el caso de que se le considere autor o cooperador necesario, debería aplicarse el párrafo segundo del artículo 368 del CP , y rebajarle la pena en un grado.

2. Como expone la STS 407/2009 , con numerosas citas de anteriores, esta Sala se ha referido, para construir la complicidad en el delito de tráfico de drogas, a la doctrina del "favorecimiento del favorecedor" como cauce de admisión de dicha forma de participación, lo que supone una colaboración mínima, pero no cuando concurre una acción relevante de las previstas en el artículo 368 del Código Penal .

   El artículo 368 CP permite imponer la pena inferior en grado a las previstas en el párrafo primero, atendiendo a la escasa entidad del hecho -lo que nos coloca en el ámbito de la antijuridicidad- y a las circunstancias personales del autor -que nos reconduce al área de la culpabilidad-. Se trata, además, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial, y que resulta controlable en casación, por la vía de la pura infracción de ley ( art. 849-1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) ( STS 764/2011, de 19 de julio ).

3. En lo que se refiere al recurrente, en los hechos probados de la sentencia se recoge que el acusado Edmundo se dedicaba a la venta de cocaína, actividad en la que colaboraban otras personas, entre ellas el acusado Diego , hermano del anterior, y el acusado Blas . Diego colaboraba con Edmundo , al menos desde el 28 de septiembre de 2008 en el tráfico de cocaína, fundamentalmente cobrando las deudas de ventas realizadas. Se intervino en su habitación, en el domicilio que compartía con su hermano, una papelina de MDMA, con un peso de 0,184 gramos; 60 comprimidos de Dormodor, una bolsa de plástico con restos de marihuana con un peso de 2,109 gramos, y un sobre con anotaciones manuscritas. La droga intervenida tenía como destino la venta a terceros.

   Blas , el 26 de noviembre de 2008, le suministró a Edmundo 38,73 gramos de cocaína, siendo detenidos poco después ambos. A Blas se le intervinieron, entre otros objetos, 430 euros procedentes del cobro, al menos en parte, de la droga que acababa de suministrar a Edmundo , y dos teléfonos móviles.

   Practicada diligencia de entrada y registro en su domicilio se hallaron, entre otros objetos, 29,94 gramos de cocaína con una pureza del 23,5%, que poseía con la finalidad de transmitirla a terceros; dos bolsas de recortes circulares; un trozo de hachís con un peso de 3,932 gramos; tres balanzas digitales; un sobre y medio de Sueroral y 11,5 sobres de Manitol; un resto de envase de envolver cocaína; tres teléfonos móviles; una cámara, una impresora y unos prismáticos, adquiridos con las ganancias de la venta de drogas.

   El motivo esgrimido exige el respeto a los hechos probados. En el relato de hechos se dice que el acusado Diego colaboraba en el tráfico de sustancias, cobrando las deudas a los adquirentes de las mismas, y que la droga encontrada en su habitación tenía como destino la venta a terceros.

   Respecto a la prueba en virtud de la cual se acreditan los anteriores hechos, si bien el acusado declaró que se limitaba a anotar en un libro el dinero que pagaban los clientes por consumiciones, y otras sustancias, como hidratos y proteínas, de las conversaciones intervenidas se acredita que, en realidad, se trataba de sustancias estupefacientes. De dichas conversaciones se infiere que no hay duda de que Diego conocía la actividad ilícita a la que se dedicaba su hermano, y colaboraba con el mismo, de forma activa y esencial. No se limitaba a estar detrás de la barra y recibir cantidades de dinero, sino que estaba al corriente de los clientes que adeudaban a su hermano, e incluso se desplazaba a hablar personalmente con ellos, y recaudar lo que debían.

   En conclusión, la colaboración, cobrando el precio de las sustancias ya vendidas, ha de considerarse una acción relevante, y no una colaboración mínima. Además se hace referencia a la venta de las propias sustancias que se encontraron en su dormitorio, por lo que estamos dentro del ámbito de las conductas previstas en el artículo 368 CP y no puede aplicarse la situación excepcional de complicidad.

   Respecto al artículo 368.2 del CP , no queda acreditada la escasa entidad del hecho, puesto que se describe en los hechos probados una habitualidad en la conducta del acusado, que integra un riesgo para el bien jurídico tutelado, que es incompatible con una conducta de poca entidad; y de otro lado no queda acreditada circunstancia personal alguna, como adición o situación precaria, que pueda fundamentar una atenuación de la pena prevista por la ley. En cualquier caso, ha de señalarse que si bien no se aplicó el tipo atenuado, se impuso al acusado la pena de tres años de prisión, es decir, la mínima prevista cuando se aplica el artículo 368.1 del CP .

   Por ello, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884, nº 3 y 885.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   RECURSO DE Blas

A) Como primer motivo se alega infracción de precepto constitucional, del artículo 18.3 de la CE , al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ .

En el desarrollo del motivo se argumenta que los autos de prórroga de las intervenciones, a partir del dictado en julio de 2008, y haciendo especial incidencia en el último auto de fecha 3 de noviembre de 2008, no están motivados, puesto que no se reflejan expresamente los indicios de criminalidad existentes.

Como segundo motivo se alega infracción de precepto constitucional del artículo 24.2 de la CE , al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ .

En el desarrollo de este motivo se expone que, si consideramos que los autos son nulos y por lo tanto también las grabaciones, todas las pruebas obtenidas a partir de las mismas también lo son, por lo que no existiría prueba alguna contra el recurrente.

Ambos motivos pueden resolverse conjuntamente.

2. Se da por reproducido el apartado B) del Fundamento de Derecho Segundo.

3. En relación con la primera cuestión, ha de señalarse que la sentencia ya se pronunció sobre este extremo, manifestando que todos los autos de intervención dictados, tanto el primero que autoriza la misma, como las sucesivas prórrogas, están motivados. Se trata de resoluciones que tienen como antecedente fáctico la petición realizada por la Policía Nacional, la cual se realiza en función de unos datos objetivos contrastados, que figuran en los oficios a los que se remiten los autos, remisión que ha de ser considerada claramente válida y eficaz.

Dice la Sala que la presente causa permite comprobar: que la Policía, tanto en la solicitud inicial como en las prórrogas sucesivas, cursó los correspondientes oficios, detallando en cada uno de ellos las razones de sus peticiones; en la primera solicitud el oficio cuenta con los datos necesarios para que el juez pueda ponderar la oportunidad de acordar la autorización de la medida solicitada; en las sucesivas prórrogas la Policía da cuenta del resultado de las intervenciones y adjunta transcripción de las grabaciones; en los autos el juez hace expresa referencia a los oficios y a lo expuesto en ellos, por lo que no es posible hablar de falta de motivación; las resoluciones cumplen todos los requisitos formales exigidos por la Ley.

En concreto, en relación con el recurrente, se señala que su teléfono inicialmente no fue objeto de intervención, acordándose la misma después, por las conversaciones mantenidas con el coacusado Edmundo , encontrándose debidamente autorizada la misma al existir indicios, derivados de esas conversaciones, de que se trataba de una persona que se dedicaba al tráfico de drogas. Posteriormente las prórrogas respecto de este acusado, fueron debidamente motivadas por remisión al oficio policial y al contenido de las conversaciones telefónicas.

Entendemos que la decisión de la Sala es correcta. Respecto al primer oficio y el auto de intervención telefónica damos por reproducidos los argumentos expuestos en el primer Fundamento de Derecho.

Las prórrogas posteriores, se acordaron por autos también motivados, en los que nuevamente las resoluciones se remiten al contenido de los oficios remitidos por la Policía. En los mismos se hace referencia, en cada caso, a los datos más significativos y relevantes de las conversaciones intervenidas, que fundamentan el mantenimiento de la medida respecto de teléfonos ya intervenidos, o bien su adopción respecto de nuevos implicados en los hechos

En el caso concreto del auto de fecha 3 de noviembre de 2008, se envío oficio solicitando la prórroga de la intervención de ocho números de teléfono, destacándose las conversaciones respecto de cada uno de ellos, de forma individualizada, que justificaban la prolongación de la medida que se pedía.

En relación con el segundo motivo, puesto que se parte en el mismo de la estimación del anterior, al no haber prosperado ésta, no puede admitirse . Es decir, si los autos son válidos, igual sucede con las conversaciones intervenidas y con la prueba obtenida a partir de las mismas.

En este orden de cosas, debe señalarse con respecto al recurrente la siguiente prueba de cargo, según se recoge en la sentencia:

-Declaración del recurrente, no reconoce su voz en las conversaciones telefónicas y manifiesta que la relación que tenía con Edmundo era porque le vendía proteínas e hidratos de carbono y así obtenía un sobresueldo.

En primer lugar, ninguna duda tiene el Tribunal, tras la audición de las conversaciones, de que quien habla con Edmundo es el recurrente. Al mismo se le interrogó tras la audición de cada conversación, y se produjo de este modo un cotejo simultáneo de la voz.

En segundo lugar, ni al recurrente, ni tampoco a Edmundo , les fueron intervenidas proteínas o hidratos de carbono en el momento de la detención, ni se hallaron en el domicilio o en el bar de Edmundo . Además éste no tiene relación alguna con el mundo del deporte, ni tampoco consta que la tengan sus clientes.

-El contenido de las conversaciones telefónicas, en las que se aprecia un lenguaje encriptado, por lo que se deduce que no hablan de sustancias de lícito comercio. En las conversaciones se habla de entregas con frases como "tengo la mitad", y de entregas de dinero. El día de la detención había hablado con Edmundo y con una tercera persona, llamada Rubén, consumidor, con la que habían quedado para entregarle la droga.

En definitiva, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, principalmente el contenido de las conversaciones telefónicas, que no resulta desvirtuado por la declaración del acusado, por lo que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente la prueba practicada y que la conclusión sentada por el Tribunal de instancia no puede ser tachada de arbitraria o absurda, única circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.

Por ello, procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 884, nº 3 y 885.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: