STS, 9 de Octubre de 2013

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sección 1ª, con sede en Valladolid, dictó sentencia el 10 de abril de 2012, en el recurso número 679/2009 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

FALLAMOS

Que DESESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo nº 679/2009, ejercitado por la representación procesal de doña María Purificación y Don Francisco , contra los actos administrativos reseñados en el encabezamiento de esta sentencia.

No se hace especial imposición de las costas procesales causadas en esta instancia a ninguna de las partes. (...)

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La fundamentación de la sentencia impugnada, a los efectos del actual recurso de casación, se contiene en sus fundamentos de derecho segundo y tercero.

En el fundamento de derecho segundo delimita la cuestión controvertida, que la propia Sala de Valladolid afirma resuelta en sentido desfavorable a la pretensión de la parte recurrente en las sentencias dictadas en los procedimientos ordinarios 2828; 2953 y 3069, todos ellos de 2008.

Transcribe a continuación los fundamentos segundo, tercero y sexto de la sentencia de 2 de marzo de 2012, dictada en el procedimiento citado en último lugar, en cuanto ofrece respuesta a los motivos de impugnación deducidos por la recurrente, que reproducimos parcialmente en los aspectos que aquí interesan:

(...) Más ha de advertirse, y pese a que las bases no hayan contemplado como exigencia para participar en el procedimiento selectivo la consistente en no pertenecer al mismo Cuerpo, Escala, Categoría Profesional o Especialidad a cuyas pruebas selectivas se presente el aspirante -que no obstante si estaba contemplada en la Orden ADM/1757/2008-, que en realidad la cuestión es si tal limitación puede estar justificada en razón de otras previsiones del ordenamiento jurídico y también por aplicación de los principios generales del derecho. Y es en este punto donde a juicio de esta Sala se encuentra la clave para dar la respuesta al problema planteado, que necesariamente habrá de ser diversa en función de la situación fáctica que en cada caso se presente.

TERCERO .- Atendiendo a lo expresado en el último párrafo del anterior fundamento de derecho, ha de ponerse de manifiesto, y aún cuando sea ello obvio, que el proceso selectivo, en el seno del cual se ha dictado el acto recurrido en que se excluye del mismo a la parte recurrente, tiene por objeto una convocatoria para el "acceso" a la condición de personal estatutario fijo de una determinada especialidad, dentro del Servicio de Salud de Castilla y León , ofertándose a la par en el mismo un determinado número de "plazas"; por lo tanto, y esto es importante advertirlo, no se integra en el contenido de dicho acto la oferta de determinados y concretos "puestos de trabajo" en los que pudiera tener interés en ocupar la demandante.

Partiendo de esa premisa, si resulta, como decimos, que el objeto de la convocatoria de referencia es posibilitar el "acceso" a una determinada categoría profesional o especialidad -en nuestro caso dentro del Servicio de Salud de Castilla y León-, en buena lógica jurídica no parece que deba permitirse presentar al proceso selectivo a quien ya ostenta esa condición por haber accedido a la misma con anterioridad. Pues parece claro que quien ya pertenece a un determinado Cuerpo, Escala, Categoría Profesional o Especialidad de un determinado Servicio autonómico de Salud, ningún interés podrá tener ya en acceder a una condición que ya ostenta; esto es, la simple participación, e incluso superación, de un determinado proceso selectivo ninguna utilidad relevante desde el punto de vista jurídico le va a reportar al aspirante si ya pertenece al Cuerpo, Escala y Categoría a que pretende acceder de nuevo.

Y no se diga en su contra que la exclusión del procedimiento selectivo supone una limitación del principio de libre concurrencia y del derecho al acceso a la función pública, pues, insistimos, el aspirante ya ha conseguido realizar su derecho a acceder a la condición de estatutario de una determinada especialidad y en un concreto Servicio Autonómico de Salud, y, por lo tanto, no se quebrantan los principios de igualdad, mérito, capacidad en la selección de los empleados públicos que consagra, entre otros preceptos, el artículo 29.1.a) de la Ley 55/2.003 que la demandante estima vulnerado.

Por otra parte, tampoco están ausentes las razones organizativas que apunta la Administración demandada, ya que, si se aplicara la tesis que sostiene la parte actora, a la postre se originarían sin duda problemas de desatención del servicio; sin que deba a este respecto prescindirse de que la necesidad de la prestación del servicio es la principal razón que ha de ponderar la Administración cuando decide convocar un proceso selectivo, que se vería truncada en el supuesto de que se permitiera el "acceso" de quienes ya prestan los mismos servicios que la concreta convocatoria está llamada a satisfacer.

Ahora bien, el razonamiento anterior, en virtud del cual, como se ha visto, podrá excluirse al aspirante que ostente ya la condición de personal estatutario fijo, sólo servirá para cuando concurra una perfecta identidad entre la condición que ostenta el aspirante excluido y el Cuerpo, Escala, Categoría Profesional o Especialidad a que se refiera la concreta convocatoria en que se quiere participar, siendo de significar a este respecto que ésta identidad también ha de alcanzar al concreto servicio autonómico de salud de que se trate.

De este modo, cuando quiebre alguno de tales elementos que configuran esa identidad, no podrá entonces reputarse ajustada a derecho una decisión que decida la exclusión del proceso selectivo, que no podría ampararse siquiera en la potestad de autoorganización que ostenta la Administración: no podrá excluirse a quien tenga la condición de estatutario fijo pero en especialidad distinta de la contemplada en la convocatoria, como tampoco a quien siendo estatutario fijo y ostentando incluso la misma especialidad lo sea de otro servicio autonómico de Servicio de Salud.

En efecto, conforme establece el artículo 30.1 de la Ley 55/2.003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud , la selección del personal estatutario fijo se efectuará , con carácter periódico, en el ámbito que en cada servicio de salud se determine , a través de convocatoria pública..."; de lo que meridianamente se deduce que ha de ser cada servicio autonómico de salud -como en nuestro caso sucede- el que habrá de efectuar las correspondientes convocatorias de los procesos selectivos, que de primeras sólo permiten el acceso directamente al mismo y no a otro servicio de salud. Bien que después, a través de los procesos de movilidad voluntaria, como así se determina en el artículo 37 del mismo texto legal y en el 36 de la Ley autonómica 2/2007, pueda participar también el personal estatutario de otros servicios autonómicos, en cuanto integrados, todos ellos, en el Sistema Nacional de Salud, pero lo cual no será ya a través de los sistemas de acceso, sino de provisión.

Así las cosas, y teniendo en cuenta lo que se acaba de razonar, podemos sentar como conclusión que la respuesta que haya de darse a este tipo de problemas habrá de ser diversa en función de que los elementos definidores de la condición de estatutario fijo que ostenta cada aspirante sean o no diversos a las características de los cuerpos, escalas o categorías cuyas plazas son objeto de la convocatoria: si quien pretende participar en el proceso selectivo pertenece a la misma categoría y especialidad dentro del Servicio de Salud de Castilla y León -concurriendo por tanto todos los elementos relevantes que configuran la identidad requerida-, estará ajustada a derecho la exclusión; mientras que no lo será si alguno de tales elementos no concurre.

Trasladado ello al caso ahora enjuiciado, como quiera que el recurrente si ostenta, dentro del propio servicio autonómico de salud, la condición de estatutario fijo en la propia especialidad, no cabrá sino confirmar la decisión administrativa .

Y siendo las cosas como ha quedado dicho, huelga ya el análisis de las alegaciones de la demanda relativas a sendas infracciones de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, de la Ley del Estatuto Marco del Personal Estatuario de los Servicios de Salud y de la Ley del Estatuto Jurídico del Personal Estatutario del Servicio de Salud de Castilla y León, ya que, tal y como ha quedado centrada la cuestión litigiosa, no podrá entenderse vulnerado el derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos consagrado en el artículo 23.2 de la Constitución -que es, en definitiva, lo que se plantea-, y por ende tampoco podrá decirse que se han infringido los principios de libre concurrencia y de igualdad, mérito y capacidad, cuando quienes pretenden concurrir a un proceso selectivo ostentan ya el cargo o tienen ya la función que quieren volver a conseguir. (...)

En el fundamento de derecho tercero, en relación a las alegaciones concretas efectuadas en el proceso, añade la Sala de Valladolid lo siguiente:

(...) TERCERO.- A lo dicho cabe añadir, por las alegaciones concretas que se hacen en este proceso, que no puede ser admitida la denuncia de vulneración del principio de igualdad por haber sido admitidas en el proceso selectivo objeto de autos personas que tenía la condición de facultativo especialista fijo en la misma especialidad que la que era objeto de la convocatoria, ello porque (1) no es cierto en función de la prueba practicada respecto de las personas indicadas; (2) aunque lo hubiera sido, porque es reiterada la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional acerca de que la igualdad solo puede hacerse valer dentro de la legalidad y, como acabamos de decir, la decisión de exclusión es totalmente ajustada a derecho, es decir, que la admisión que pretende hacerse valer no se ajusta a los parámetros de legalidad que han quedado expuestos

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Notificada la anterior sentencia, la representación procesal de don Francisco anunció recurso de casación; que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 7 de mayo de 2012, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones, la Procuradora Sra. Gamazo Trueba en nombre y representación de don Francisco , presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala que dictara Sentencia:

(...) por la que estimando este recurso case y anule la recurrida y declare no ajustada a derecho la resolución de la Dirección General de Recursos Humanos de la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León, dictada el día 1 de Octubre de 2.008, que acordaba excluir a mi representado, D. Francisco , del proceso selectivo para el acceso a la condición de personal estatutario fijo en las plazas de Facultativo Especialista en Pediatría y sus Áreas Específicas, del Servicio de Castilla y León y, en consecuencia, reconozca el derecho del referido recurrente a participar en dicho proceso selectivo, con condena en costas a la parte recurrida, para el supuesto de oponerse a este recurso

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Comparecida la recurrida, por providencia de la Sección Primera de esta Sala de 11 de septiembre de 2012 se admitió el recurso y se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima conforme a las reglas de reparto de asuntos.

Por diligencia de ordenación de fecha 19 de octubre de 2012 se concedió a la recurrida un plazo de treinta días para que formalizara escrito de oposición, trámite evacuado por la Letrada de la Comunidad Autónoma de Castilla y León en fecha 30 de noviembre de 2012, donde solicitó a la Sala:

(...) que (...) teniendo por efectuada oposición al recurso de casación interpuesto (...) y, previos los trámites legales, declara no haber lugar al mismo, confirmando la resolución impugnada, con imposición de las costas causadas a la parte recurrente

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Para votación y fallo se señaló la audiencia del día 2 de octubre de 2013, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Presidente de la Sección

Se impugna en esta casación la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Valladolid del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sección 1ª, de 10 de abril de 2012 , que desestima el recurso contencioso- administrativo interpuesto por doña María Purificación y don Francisco , contra la desestimación presunta de los recursos de reposición presentados por ellos contra la Resolución de 1 de octubre de 2008, de la Dirección General de Recursos Humanos de la Gerencia Regional de Salud, por la que se aprueban las listas definitivas de aspirantes admitidos y excluidos y se fija la fecha de realización del ejercicio de la fase de oposición del proceso selectivo para el acceso a la condición de personal estatutario fijo en plazas de Facultativo Especialista en Pediatría y sus Áreas Específicas, del Servicio de Salud de Castilla y León, convocado por Orden SAN/1120/2008, de 25 de junio (BOCyL nº 129 , de 7 de julio de 2008 ), que les excluyó del proceso selectivo al ostentar la condición de "estatutario fijo".

El recurso de casación, interpuesto únicamente por el Sr. Francisco , formula un único motivo de casación, articulado al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de este orden contencioso- administrativo (en adelante LRJCA), en el que denuncia la infracción, por incorrecta aplicación, del artículo 29.1.a ) y 30.1 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud , en relación con el artículo 23.2 de la Constitución .

Expone el recurrente que, como resultaría de los folios 3, 3 bis y 4 (párrafo tercero) del expediente administrativo, tiene plaza fija de estatutario en el ámbito de la Atención Primaria de la Comunidad de Madrid, donde tiene concedida una excedencia, dado que ahora, y al momento de presentarse el proceso selectivo impugnado, ocupa en el Hospital General de Segovia (Atención Especializada), en la condición de interino, una plaza de Pediatra.

Aduce que la condición de estatutario fijo en el Servicio de Salud de la Comunidad de Madrid y de interino en el Servicio de Salud de Castilla y León, no ha sido discutida por la Administración en su escrito de contestación a la demanda, ni en el de conclusiones, por lo que entiende que es un hecho no controvertido en el recurso contencioso.

Considera que la Sala de Valladolid, en la sentencia que transcribe en el fundamento de derecho segundo de la impugnada, aplica correctamente las normas que ahora se entienden infringidas, pues considera que no se produce vulneración de los principios de igualdad, mérito y capacidad, recogidos en los artículos 29 y 30 de la Ley 55/2.003, de 16 de Diciembre , cuando el aspirante al proceso selectivo ya tiene la condición de personal estatutario fijo y concurre una perfecta identidad entre esa condición y el Cuerpo, Escala, Categoría Profesional o Especialidad a que se refiera la concreta convocatoria en que se quiere participar, siendo de significar a este respecto que esta identidad también ha de alcanzar, dice, al concreto servicio autonómico de salud de que se trate.

Cuando quiebra alguno de tales elementos que configuran la identidad, no podrá reputarse ajustada a derecho la resolución que decida la exclusión del proceso selectivo.

Partiendo del fundamento de la sentencia recurrida y de la aseveración del hecho que entiende no controvertido de que el recurrente es estatutario fijo del Servicio de Salud de la Comunidad de Madrid y de que al momento de la presentación al proceso selectivo, ahora impugnado, era interino en el Hospital de Segovia, en su condición de médico pediatra, afirma el recurrente que es evidente que se han infringido las referidas normas al no concurrir en el presente asunto la perfecta identidad porque falta uno de los elementos que la configuran, como es el de pertenecer al mismo Servicio de Salud Autonómico, pues el proceso selectivo se establecía para el Servicio de Salud de Castilla y León (incluso ostentando la misma especialidad, como ocurre en el presente recurso, al tener la especialidad de pediatría).

Refiere que, como ya dijo, la misma Sala de instancia, en la sentencia número 539/2012 dictada en el Procedimiento Ordinario 838/2009, estimó la pretensión del recurrente al no haberse producido la perfecta identidad, corno consecuencia de ser estatutario fijo del Servicio de Salud Extremeño, considerando que su exclusión del proceso selectivo había sido incorrecto o no ajustado a derecho. Entiende el recurrente, por tanto, que así debe ocurrir con su persona pues concurre una identidad absoluta con el caso de la sentencia señalada.

Planteado en estos términos el objeto de debate, el motivo de casación no puede prosperar.

El recurrente, con independencia de la vulneración sustantiva que invoca en su motivo, lo que verdaderamente pretende es la modificación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, en concreto el relativo a su condición de personal estatutario fijo en la especialidad de Pediatría en el Servicio de Salud de Castilla y León, afirmada en varios pasajes del fundamento de derecho segundo de la sentencia impugnada que hemos transcrito con anterioridad.

En definitiva trata el recurrente de cuestionar la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia en el particular señalado, pretendiendo su modificación o sustitución por la aseveración de la condición de personal estatutario fijo en el ámbito de la Atención Primaria en la Comunidad de Madrid, que afirma ostentar, esgrimiendo para ello la infracción sustantiva de los artículos 29.1.a ) y 30.1 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud , sobre los principios básicos que han de regir la provisión de plazas de personal estatutario y las convocatorias de selección del personal estatutario fijo, en relación con el artículo 23.2 de la Constitución .

Dicha pretensión resulta inadmisible en casación, en los términos en que se plantea el recurso.

Hemos de recordar que las cuestiones relativas a la prueba sólo pueden enjuiciarse en casación en casos muy limitados. Así lo ha señalado reiteradamente este Tribunal (vid por todas, Sentencia de 19 de diciembre de 2012 -R.C. nº 4510 / 2010- F.D. 5º-, en la que se citan las de 8 de febrero de 2010- R.C. núm. 4235/2006- F.D. 5º-, 25 de marzo de 2002 -Rec. núm. 9171/1996- F.D. 1º-, y de 27 de mayo de 2008 -Rec. núm. 5751/2004- F.D. 4º- entre otras muchas). Como se dijo entonces, tales casos son: «a) la infracción del art. 217 de la actual LEC/2000 , que puede traducirse por una vulneración de las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba, invocable a través del art. 88.1.d de la misma ; b) quebrantamiento de las formas esenciales del juicio con indefensión de la parte cuando, indebidamente, no se ha recibido el proceso a prueba o se ha inadmitido o declarado impertinente o dejado de practicar algún medio probatorio en concreto que tenga relevancia para la resolución definitiva del proceso; c) infracción o vulneración de las normas del ordenamiento jurídico relativas a la prueba tasada o a la llamada prueba de presunciones; d) infracción de las reglas de la sana crítica cuando la apreciación de la prueba se haya realizado de modo arbitrario o irrazonable o conduzca a resultados inverosímiles, que puede hacerse valer por el mismo cauce de infracción del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, pues el principio de tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos que consagra el art. 24 de la Constitución comporta que estos errores constituyan vulneraciones del citado derecho y por ende infracciones del ordenamiento jurídico susceptibles de fiscalización por el Tribunal Supremo; e) infracción cometida cuando, al "socaire" de la valoración de la prueba, se realizan valoraciones o apreciaciones erróneas de tipo jurídico , como puede ser la aplicación a los hechos que se consideran probados de conceptos jurídicos indeterminados que incorporan las normas aplicables; f) errores de tipo jurídico cometidos en las valoraciones llevadas a cabo en los dictámenes periciales, documentos o informes , que, al ser aceptados por la sentencia recurrida, se convierten en infracciones del ordenamiento jurídico imputables directamente a ésta; y, por último, g) cabe también integrar la relación de hechos efectuada por la sala de instancia cuando, respetando la apreciación de la prueba realizada por ésta, sea posible tomar en consideración algún extremo que figure en las actuaciones omitido por aquélla, el cual sea relevante para apreciar si se ha cometido o no la vulneración del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia denunciada».

En ninguna de estas hipótesis puede tener entrada el planteamiento que ha efectuado el recurrente en su único motivo, lo que conduce a la desestimación, ya anunciada, del motivo de casación.

Con independencia de lo anterior es preciso recordar que esta Sala y Sección en las recientes sentencias de 6 de marzo de 2013 ( Casación 1811/2012), de 21 de marzo de 2013 ( Casación 1809/2012 ) y de 17 de mayo de 2013 ( Casación 1733/2012 ), en recursos de casación interpuestos por la Comunidad Autónoma de Castilla y León, ha estimado los recursos pronunciándose en contra del criterio contenido en la sentencia aquí impugnada, que el actual recurrente en casación pretende que se le aplique. Sostiene en su motivo que podría acceder al proceso selectivo por ser -dice- personal estatutario fijo del Servicio de Salud de la Comunidad de Madrid. Si ese fundamento de hecho se pudiese aceptar, lo que como hemos razonado resulta inviable en esta vía extraordinaria, sería imposible acceder a la pretensión del recurrente.

La jurisprudencia consolidada de esta Sala en las sentencias que se acaban de citar ha recordado que «los cuerpos del personal estatutario del Sistema Nacional de la Salud son únicos aunque el acceso a ellos se haga desde el ámbito de cada servicio de Salud de las distintas comunidades». Por ello «la diferencia de ámbitos autonómicos de prestación de servicios deberá ser presupuesto para el posible ejercicio del derecho de movilidad que establece el art. 37 de la Ley 55/2003, del Estatuto Marco del Personal Estatuario del Sistema Nacional de la Salud , pero no" -desde luego- "para la posible participación en una convocatoria de acceso a la condición de personal estatutario fijo de quien ya ha accedido antes a la condición. La diferenciación" claramente errónea "establecida en la sentencia lo que hace en realidad es convertir prácticamente el procedimiento de acceso en un procedimiento de movilidad en condiciones diferentes a las establecidas al respecto en el art. 37 de la Ley 55/2003 , de modo que la Sentencia, al tiempo que vulnera el art. 23.2 CE , lo hace también respecto al citado art. 37».

La rectificación de esa doctrina de la Sala " a quo ", pertinente en esta casación, carece de todo relieve a efectos de la misma, ya que la doctrina correcta que acabamos de recordar nos conduce asimismo a desestimar el motivo que enjuiciamos. Hemos afirmado con reiteración, por el denominado efecto útil de la casación, que una doctrina que no resulta determinante del fallo no debe implicar la casación de la sentencia recurrida, aunque sea errónea [ sentencias de 16 de julio de 1996 (Casación 1496/1993 ) 22 de diciembre de 1998 ( casación 1551/1992), de 9 de junio de 1999 ( Casación 3596/1993 ), 11 de junio de 2007 (Casación 3442/2002 ) ó 17 de octubre de 2012 (Casación 1927/2010 ], pudiendo tener relieve esa fundamentación errónea a efectos de las costas del proceso.

La aplicación de los razonamientos expuestos al caso actualmente sometido a decisión conduce a declarar no haber lugar al recurso de casación, sin expresa imposición de las costas procesales, dado que el criterio erróneo reiterado en la Sala de instancia, que se ha examinado, ha podido inducir a error en el planteamiento de esta casación ( artículo 139.2 LRJCA ).

En mérito de lo expuesto,