STSJ Asturias 1827/2013, 4 de Octubre de 2013
| Ponente | MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TSJAS:2013:3106 |
| Número de Recurso | 1403/2013 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 1827/2013 |
| Fecha de Resolución | 4 de Octubre de 2013 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01827/2013
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 34 4 2013 0101616
402250
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001403 /2013
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 813/2012 del JDO. DE LO SOCIAL nº 6 de OVIEDO
Recurrente/s: INSS INSS
Abogado/a: LETRADO SEGURIDAD SOCIAL
Recurrido/s: Celsa, TGSS
Abogado/a: FELIX ARNAEZ CRIADO, LETRADO SEGURIDAD SOCIAL
Sentencia nº 1827/2013
En OVIEDO, a cuatro de octubre de dos mil trece.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del TSJ de Asturias formado por los Ilmos. Sres. Dª. MARÍA ELADIA FELGUEROSO FERNÁNDEZ, Presidenta,
D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ y Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 1403/2013, formalizado por el Letrado de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 350/2013 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 813/2012, seguido a instancia de Dª Celsa, representada por el Letrado D. Félix Arnaez Criado frente a dicho organismo recurrente y a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representada por el Letrado de la Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. MARÍA ELADIA FELGUEROSO FERNÁNDEZ .
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Dª Celsa presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 350/2013, de fecha once de junio de dos mil trece .
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
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- Dª Celsa y D. Mariano contrajeron matrimonio el 26 de octubre de 2001, de cuya unión nació una hija el NUM000 de 2001 llamada Leocadia .
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- D. Mariano falleció el 2 de diciembre de 2009, encontrándose en ese momento en situación de no alta, no reuniendo 15 años de cotización.
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- Con efectos al 3 de diciembre de 2009 le fue reconocida a la hija común una pensión de orfandad en cuantía mensual de 179,40 euros.
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- El 5 de junio de 2012 Dª Celsa presentó escrito de revisión interesando que se incrementase el porcentaje de la pensión de orfandad con el correspondiente a la viudedad, al no existir beneficiaria de dicha pensión; solicitud que fue desestimada por resolución de fecha 25 de junio de 2012.
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- Disconforme con tal declaración, presentó la actora reclamación previa, la que fue expresamente desestimada por resolución de fecha 3 de agosto de 2012.
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- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando la demanda presentada por Dª Celsa en nombre y representación de su hija menor Leocadia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debo declarar y declaro el derecho de la menor a incrementar la pensión de orfandad en la cuantía equivalente al importe mínimo de la pensión de viudedad, con efectos económicos al 5 de marzo de 2012.
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 19 de julio de 2013.
Admitido a trámite el recurso se señaló el día 19 de septiembre de 2013 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
ÚNICO.- La sentencia de instancia, estimando la demanda formulada por la actora en nombre y representación de su hija menor de edad, declaró el derecho de la menor a incrementar la pensión de orfandad en la cuantía equivalente al importe mínimo de la pensión de viudedad.
Frente a esta resolución formula la Entidad Gestora un único motivo de suplicación en el que denuncia, con el adecuado amparo formal, infracción del artículo 38 del Decreto 3158/1966, en la redacción dada por el Real Decreto 296/09 de 23 de marzo, alegando que, al existir cónyuge supérstite, no puede considerarse a la menor huérfana absoluta y, dado que la demandante no puede transmitir el derecho a la pensión de viudedad, que no tiene reconocida por no concurrir los requisitos de alta y cotización, ni nos encontramos ante una filiación extramatrimonial, no concurre discriminación alguna y la sentencia de instancia no es ajustada a derecho, no...
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