SAP Santa Cruz de Tenerife 253/2013, 25 de Junio de 2013
| Ponente | JUAN CARLOS TORO ALCAIDE |
| ECLI | ES:APTF:2013:1859 |
| Número de Recurso | 8/2013 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 253/2013 |
| Fecha de Resolución | 25 de Junio de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 6ª |
SENTENCIA
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE
D Juan Carlos Toro Alcaide ( Ponente )
MAGISTRADOS
D. Esmeralda Casado Portilla
D.- Juan Carlos González Ramos
En Santa Cruz de Tenerife, a 25 de junio de 2013
Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado nº 116/11, nacido de Diligencias Previas nº 659/09 procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 del partido Judicial de la Orotava, Rollo nº 8/13 de esta Sala por el delito contra la salud publica, contra acusado Serafin, nacido el NUM000 de 1977, provisto de DNI NUM001 con n antecedentes penales no computables y en libertad provisional por esta causa y defendido por Beatriz mesa Bencomo.
En esta causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por el Fiscal S. D. Álvaro Mañas de Orduña
Las presentes actuaciones se siguieron en esta Sección por un presunto delito contra la salud pública, y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró los días señalados, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta del juicio, siendo designado ponente Ilmo. Sr. D. Juan Carlos Toro Alcaide .
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, dirigiendo la acusación contra Serafin
, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368.1 del Código Penal, respecto de sustancia que causa grave daño a la salud, considerando autor directo al acusado de los artículos 27 y 28 del propio Código, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se le impusiera al acusado la pena de 3 años y seis meses de prisión y multa de 3000 Euros, 30 días de responsabilidad personal y subsidiaria para caso de impago, y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; con condena a abonar las costas del procedimiento.
Además el Ministerio Fiscal interesó el abono al acusado del tiempo en que hayan permanecido privados de libertad por esta causa y el COMISO tanto de la droga intervenida, conforme a lo previsto en el Art. 374 del Código Penal, y su total destrucción una vez firme la sentencia ejecutoria, como de los 820 Euros intervenidos al acusado, debiéndose proceder al ingreso del dinero y efectos en el fondo especial previsto en la Ley 17/2.003. de 29 de mayo, regulador del Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.
Se intereso por la defensa del acusado en conclusiones definitivas su disconformidad con las del Ministerio Fiscal, la absolución de su defendido, y alternativamente la aplicación de 1-6-1 por aplicación del párrafo 2º del Art 368.2º
Al tramitar este procedimiento se han observado todas las prescripción legales.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- Estando probado y así se declara que el acusado Serafin, nacido el NUM000 de 1977, provisto de DNI NUM001, siendo las 23:30 horas el día 19 de mayo de 2009 ocupaba asiento de pasajero en su parte trasera del vehiculo matricula ....-ZDB, que conducía Epifanio y co pilotaba Horacio por la carretera provincial nº 131 del termino municipal de Santa Ursula. Por los agentes NUM002 y NUM003 se detuvo al vehículo por carecer de iluminación en un faro, tras lo cual y ante la sospechosa apariencia de sus ocupantes, se procedió al registro del vehiculo encontrándosele, al acusado Serafin, por agentes de la Guardia civil una bolsa conteniendo 19,6 gramos de cocaína, droga que causa grave daño a la salud, con una pureza del 9,5 %, que con total desprecio por la salud ajena tenía destinado a la venta a terceras personas, también se le intervinieron 820 euros procedentes de su actividad ilícita.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud en grado de consumación, previsto y penado en el Art. 368 del C. Penal, del que resulta responsable, en concepto de autor directo y material conforme a los arts. 27 y 28 del mismo texto legal, el acusado Serafin, pues como con reiteración viene manteniendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SsTS 684/1997, de 15 de mayo ; 1.410/2004, de 9 de diciembre ; y 1.453/2004, de 16 de diciembre, entre otras) la modalidad delictiva tipificada en el art. 368 del vigente C. Penal, requiere la concurrencia de tres elementos básicos, siendo el primero de ellos la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, "tenencia con destino al tráfico" o acto de fomento, propaganda o formulación de dichas sustancias, en este caso la tenencia de cocaína en cantidad y circunstancias que denotan fuera de toda duda razonable que tenían como destino la venta a terceras personas.
A tales hechos probados llegamos tras examinar las declaraciones de los agentes NUM002 y NUM003 (que compareció por videoconferencia desde el Juzgado Decano de Valdemoro), de consuno afirmaron haber parado un vehiculo ocupado por tres personas por llevaba una luz fundida y pareciéndoles sospechosos examinan el vehículo y ven una bolsa en lo pies del pasajero de atrás (el acusado) con restos de haberla pisado como para intentar esconderla. Nada manifestó de la droga o dinero ocupado al hallarse y solo, ya en el acuartelamiento, negó la pertenencia de la droga y ser el dinero para comprar o arreglar la rueda de su motocicleta o cambiar una rueda, afirmaciones que los agentes consideraron falsas, dubitativas y contradictoria.
Además los otros dos testigos, Epifanio conductor del vehiculo y Horacio copiloto, en sus declaraciones coincidentes entre sí corroboran las declaraciones de los agentes, en cuanto al hallazgo y al pertenecía de la cocina hallada a los pies del acusado. Manifestaron ambos haberlo recogido y transportado para hacerle el favor de llevarlo a Santa Ursula a donde iban a cambiar un botella de gas, y que por tanto les cogía de camino. Aun mas la declaración de Horacio revelan la voluntad del acusado de eximirse de su responsabilidad al decir Epifanio dueño del coche "que si se comía la multa que le pusieran el se la pagaba". No cabe dudar de la declaración de los acusados pues declararon separadamente y si bien fueron a la comisaría en el mismo coche policial lo que, a juicio de la defensa podría haber llevad a un acuerdo, no es de considerar puesto siempre estuvieron los testigos citados en presencia policial, como tampoco cabe duda en lo declarado por los agentes en cuanto a la intervención y hallazgo a los pies del acusado y con señales de haber sido pisada (sin duda para tratar de ocultarla precariamente). Lo que unido a la falta de respuesta o justificación de la misma o el dinero que se le encontró, en el momento del hallazgo ninguna duda nos suscita en relación a la tenencia por parte del acusado de la sustancia que se le incautó, salvo el hecho de que, en todo caso, no la hubiera aun pagado, cuestión carente de trascendencia, pues la cuestión controvertida se basa en si la sustancia que le fue incautada tenia como destino la venta a terceras personas como sostiene el Ministerio Público el auto consumo como mantiene la defensa.
Se pretendió por la defensa argumentar que la droga era de los testigos ( Horacio ), diciendo " que cuando ve a la Guardia Civil, Horacio le tiró a los pies la droga. Que la droga no era suya porque no la había pagado todavía", la defensa en la inocente creencia de que ello acreditaba la ajeneidad de la droga respecto de su cliente por "no tenerla encima aunque se la había encargado a Horacio . Que la iba a comprar pero no lo había hecho todavía" . Sin embargo la transacción ya estaba iniciada sin que su falta de perfección tenga virtualidad a los efebos de exención de responsabilidad criminal dada la concordancia de lo hallado con los elementos del contrato de compraventa acordada. Pues dijo que " Horacio le iba a conseguir la droga". Dijo "Que habló con él el día anterior y que el acuerdo eran 20 gramos por 820 #." En definitiva y de las pruebas practicadas, no existe duda de la propiedad de la droga del acusado.
Dicho lo anterior, debe recordarse que el objeto material de las conductas tipificadas en el Art. 368 del CP debe ser alguna de las sustancias prohibidas de las recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España, en este supuesto heroína, incluida, en las Listas I y IV de la Convención Única sobre Estupefacientes de 30-III-61, que al ser ratificada por España forma parte de nuestro ordenamiento jurídico tras su publicación de acuerdo con el Art. 96.1 de la CE y 1.5 del Título Preliminar del Código Civil, según se desprende del informe de los servicios oficiales del Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife a los folios 128 a 131, sustancia que causa grave daño a la salud según reiterada jurisprudencia ( SsTS 29 de diciembre de 1997, 1.472/98, de 28 de noviembre ; 141/99, de 3 de febrero ; 1.213/04, de 28 de octubre, entre otras muchas).
El informe de análisis y pesaje obra a folios 128 a 131, además del folio 16 de las actuaciones, además de la valoración al folio 15 (y...
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