SAP Alicante 347/2013, 24 de Julio de 2013
| Ponente | FRANCISCO JOSE SORIANO GUZMAN |
| ECLI | ES:APA:2013:2874 |
| Número de Recurso | 94/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 347/2013 |
| Fecha de Resolución | 24 de Julio de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 8ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCION OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA
ROLLO DE SALA Nº 94 (59) 13.
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 286/12.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 9 de ALICANTE
SENTENCIA NÚM. 347/13
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a veinticuatro de julio de dos mil trece.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los referidos autos de Juicio Ordinario, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm. 9 de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, SA, BANESTO, representada por el Procurador D. JUAN NAVARRETE, con la dirección del Letrado D. ANTONIO POVEDA BAÑÓN, siendo la parte apelada SOGESTIN, SL., representada por la Procuradora D.ª ANA CALVO MUÑOZ, con la dirección del Letrado D. JOSÉ PEDRO CALVO SEBASTIÁ.
DE H E C H O.-
En los autos de Juicio Ordinario referidos, del Juzgado de Primera Instancia Núm. 9 de Alicante se dictó Sentencia de fecha 28 de noviembre del 2012, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por por Sogestin S.L contra Banco Español de Crédito
S.A debo. 1.- Declarar y declaro que el contrato sobre operaciones financieras de 12.04.07 suscrito entre la sociedad Sogestin S.L y Banco Español de Crédito S.A, es nulo por vicio del consentimiento en la actora y totalmente ineficaz y subsidiariamente por desproporción en las contraprestaciones de las partes.2.- Declarar y declaro que Banco Español de Crédito S.A debe aboar a Sogestin S.L las cantidades que por este concepto hubiera cobrado a la actora, en concepto de restitución de liquidaciones cobradas a la actora, mas los intereses que se pudieran devengar. Habida cuenta que la actora recibió una mínima cantidad (903,46.-#) al principio de la vigencia del contrato, y que la nulidad conlleva la restitución de las prestaciones, acordándose la compensación entre ambas; Esto es, la cantidad de doscientos setenta y tres mil cuatrocientos cuarenta euros con noventa y dos céntimos de euro (273.440,92.-#). Y en su virtud debo: 1.- Condenar y condeno a Banco Español de Crédito S.A a estar y pasar por las anteriores declaraciones. 2.- Condenar y condeno a Banco Español de Crédito S.A a abonar a la actora la docientos setenta y tres mil cuatrocientos cuarenta euros con noventa y dos céntimos de euro (273.440,92.-#), que le han sido cobrados, en concepto de restitución de las cantidades pagadas por el actor. 3.- Condenar y condeno a Banco Español de Crédito S.A a abonar a la actora los intereses legales de la citada cantidad. 4.- Todo ello, con expresa imposición de las costas causadas."
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la adversa que presentó el escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 22 / 5 / 13, en el que tuvo lugar.
En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
Presentada demanda en la que, dicho sea muy en síntesis, se interesaba la declaración de nulidad, por haber existido error en el consentimiento, de un contrato sobre operaciones financieras, suscrito entre las partes, así como la devolución de las cantidades que, en su virtud, habían sido cargadas en la cuenta de la sociedad actora, la sentencia recurrida, ha estimado dicha pretensión, razonando, dicho sea muy en síntesis, que el consentimiento prestado por la mercantil estaba viciado, ya que, de un lado, no se firmó el contrato marco de operaciones financieras entre las partes, ni se le facilitó un folleto con información sobre los productos adquiridos.
Contra dicha decisión se alza la otrora demandada, reiterando las alegaciones y pretensión formuladas en la primera instancia.
Anticipamos ya, desde este momento, que no compartimos la decisión finalmente adoptada por la juzgadora de instancia, a pesar de que sí lo hacemos respecto de bastantes razonamientos contenidos en la sentencia recurrida.
SEGUNDO,- Ambas partes firmaron, el día 12 de abril del 2007, un contrato, denominado de "operaciones financieras", en cuya virtud, y muy extractadamente, "diseñaron" una operación consistente en intercambiarse el pago de cantidades resultantes de aplicar ciertos tipos, fijo y variable, sobre un importe nominal de dos millones ochocientos mil euros, durante un periodo de cinco años, acordando que los términos del contrato y su anexo, no definidos expresamente en ambos documentos, habrían de interpretarse de conformidad con el Contrato Marco de Operaciones Financieras, CMOF, elaborado por la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE BANCA PRIVADA y protocolizado en acta autorizada con fecha 5 de febrero de 1997
Como punto de partida, el contrato ante el que nos encontramos es un contrato en que las dos partes acuerdan intercambiar flujos monetarios, calculados sobre diferentes tipos o índices de referencia, fijos y variables, durante un cierto periodo de tiempo, durante el cual se realizarían una serie de liquidaciones, que generarían un resultado positivo o negativo para el cliente.
En esta modalidad de swap -como sucede en el caso que nos ocupa- no hay flujos de pagos, "pues en cada una de las liquidaciones se producirá un único apunte en la cuenta de liquidación del cliente correspondiente al neto entre el cargo por la parte a pagar por el cliente y el abono por la parte a pagar por el banco, de tal modo que el resultado neto será el que resulte de la aplicación de la fórmula de gestión del riesgo que se haya pactado en las correspondientes condiciones particulares". Ello obedece al esquema clásico de la permuta financiera de tipos de interés, que, según el Anexo II del " Contrato Marco de Operaciones Financieras 2009 " de la Asociación Española de Banca, es " aquella Operación por la cual las Partes acuerdan intercambiarse entre sí el pago de cantidades resultantes de aplicar un Tipo Fijo y un Tipo Variable sobre un Importe Nominal y durante un Período de Duración acordado ".
Normalmente las partes suscriben también (no consta en el caso que nos ocupa) un contrato marco de operaciones financieras - conocidos con las siglas "CMOF", llamado aquí "contrato de gestión de riesgos financieros"- en el que se determinan las definiciones, pactos y condiciones propios del swap, estableciéndose en él el régimen general al que quedan sujetas las operaciones concretas del intercambio entre las partes, para cuya conclusión basta la comunicación entre los contratantes de una confirmación, habitualmente en formulario tipo acompañado como Anexo al contrato.
Las ya muy numerosas resoluciones dictadas por las Audiencias Provinciales permiten afirmar que en la mayoría de las ocasiones no se trata de contratos desligados de otros, sino que generalmente se ofrecen a los clientes como una forma de seguro ante las fluctuaciones de tipos de interés y para cubrir los riesgos de dichas fluctuaciones respecto a otras operaciones crediticias que el cliente ya tiene contratadas con la entidad bancaria (en el caso que nos ocupa, un préstamo hipotecario). La forma normal es que el cliente se posiciona como pagador variable, y tal circunstancia puede ser favorable mientras el Euribor tenga trayectoria alcista, lo que se invierte cuando la tendencia se invierte, en que las liquidaciones suelen ser favorables a las entidades financieras.
Hemos dicho que el producto contratado es un producto complejo, y en cierto modo especulativo, y de alto riesgo, en base a lo dispuesto en el art. 79.1 y 79 bis 8 en relación con el art. 2.2 de la Ley 24/1988, de 28 de julio de Mercado de Valores . Esta figura contractual viene siendo calificada como compleja en el ámbito de la contratación bancaria. Estamos ante un contrato con un evidente matiz aleatorio o de incertidumbre, con carácter de futuro o de condición, pues las obligaciones nacerán según se produzcan sucesos futuros y ciertos, como son las fluctuaciones de tipos de interés, pero de contenido incierto y, finalmente, se trata de contratos en los que existe una evidente diferencia en la posición de los contratantes en cuanto al acceso a la información de la evolución de los índices de referencia, de modo que para el cliente el contenido aleatorio y especulativo se incrementa notablemente en relación con la posición de la entidad bancaria.
En cuanto a la legislación aplicable para examinar lo relativo a la cuestión nuclear el recurso, esto es, el alcance de la información prestada y su vinculación al consentimiento dado como elemento esencial de los contratos suscritos, desde luego no es de aplicación la legislación de consumo general, ya que se trata de un contrato suscrito no entre una entidad crediticia y un particular consumidor, sino entre dos agentes económicos, en ambos casos, con finalidad vinculada a su actividad empresarial - art 1 Ley 26/84 -.
La sentencia recurrida, al considerar que el contrato que nos ocupa se suscribió en abril del 2007, concluye, correctamente, que la normativa aplicable es la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley 47/2007, de 21 de diciembre (que incorpora la normativa MiFID a nuestro Ordenamiento interno).
En efecto, la Ley 24/88, en su redacción anterior a la reforma de 2007, tras...
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