STS, 30 de Septiembre de 2013

JurisdicciónEspaña
Fecha30 Septiembre 2013

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Septiembre de dos mil trece.

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo el Recurso de Casación 5904/2010 interpuesto por la entidad "URBANIZADORA CUATRO CARRERES, S. L." , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Isabel Soberón García de Enterría, contra la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 4 de junio de 2010 (Recurso Contencioso-administrativo 75/08 ) sobre aprobación provisional de Alternativa de Programa de Actuación Integrada.

Ha sido parte recurrida el AYUNTAMIENTO DE LLAURI , representado por el Procurador D. Alberto Hidalgo Martínez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO .- Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de la Comunidad Valenciana se ha seguido el Recurso Contencioso-administrativo 75/2008 promovido por el AYUNTAMIENTO DE LLAURI contra el Acuerdo Plenario de la referida Corporación, adoptado en sesión de fecha 10 de julio de 2006, por el que se aprobó el Programa para el Desarrollo de la Actuación Integrada correspondiente al Sector Fonteta del Torrut, se seleccionó la Alternativa Técnica y Proposición Jurídico Económica presentadas por la entidad "URBANIZADORA CUATRO CARRERES, S. L." y se adjudicó también a esta misma mercantil la ejecución de la actuación en calidad de Agente Urbanizador.

A tal efecto fue seguido el procedimiento de lesividad, siendo el anterior Acuerdo declarado lesivo para el interés público por nuevo Acuerdo Plenario del citado Ayuntamiento, adoptado en su sesión de 14 de diciembre de 2007.

SEGUNDO .- Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 4 de junio de 2010 del tenor literal siguiente,

"FALLAMOS. Estimar el recurso contencioso-administrativo 75/2008, interpuesto por el Ayuntamiento de LLaurí contra Acuerdo de la referida Corporación de fecha 27 de enero de 2006, (sic) por el que se aprobaba provisionalmente la Alternativa Técnica del PDAI del Sector "Fonteta del Torrut", anulando dicho acuerdo. No procede hacer imposición de costas en este proceso".

TERCERO .- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de la entidad "URBANIZADORA CUATRO CARRERES, S. L." se presentó escrito preparando el recurso de casación, que fue tenido por preparado mediante Providencia de la Sala de instancia de fecha 29 de septiembre de 2010, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

CUARTO .- Emplazadas las partes, la entidad "URBANIZADORA CUATRO CARRERES, S. L." compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que, en fecha 19 de noviembre de 2010, formuló el escrito de interposición del recurso de casación, en el que, tras exponer los argumentos que considera oportunos, solicitó a la Sala sentencia por la que se case y anule la recurrida, resolviendo bien la retroacción de las actuaciones procesales al momento anterior a dictar sentencia o bien, o bien, entrando en el fondo, dicte sentencia por la que se desestime el recurso de lesividad, declarando la conformidad a derecho del Acuerdo anulado del Ayuntamiento de Llaurí adoptado en su sesión de 10 de julio de 2006.

QUINTO .- Mediante providencia de 11 de febrero de 2011 se acordó la admisión a trámite del recurso de casación, así como su remisión a la Sección 5ª para su tramitación y mediante providencia de 23 de febrero de 2011 se ordenó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que llevó a cabo el AYUNTAMIENTO DE LLAURÍ en escrito presentado en fecha 14 de abril de 2011 en que solicitó su desestimación.

SEXTO .- Por Providencia de fecha 15 de julio de 2013 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 24 de septiembre de 2013, fecha en la que, efectivamente, tuvo lugar.

SEPTIMO .- En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- Se impugna en el presente Recurso de Casación 5904/2010 la sentencia que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de la Comunidad Valenciana dictó en fecha de 4 de junio de 2010, en su Recurso Contencioso-administrativo 75/2008 , por medio de la cual estimó, en proceso de lesividad, el recurso interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE LLAURÍ contra el Acuerdo Plenario de la referida Corporación, adoptado en sesión de fecha 10 de julio de 2006, por el que se aprobó el Programa para el Desarrollo de la Actuación Integrada correspondiente al Sector Fonteta del Torrut, se seleccionó la Alternativa Técnica y Proposición Jurídico Económica presentadas por la entidad "URBANIZADORA CUATRO CARRERES, S. L." y se adjudicó también a esta misma mercantil la ejecución de la actuación en calidad de Agente Urbanizador. A tal efecto fue seguido el procedimiento de lesividad, siendo el anterior Acuerdo declarado lesivo para el interés público por nuevo Acuerdo Plenario del citado Ayuntamiento, adoptado en su sesión de 14 de diciembre de 2007.

SEGUNDO .- La Sala de instancia estimó el recurso, en síntesis, con base en los siguientes razonamientos:

  1. En el Fundamento de Derecho Tercero la sentencia de instancia examina los requisitos específicos del proceso de lesividad, a la vista de la regulación contenida en los artículos 19.2 y 43 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA); 103.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA); y 110.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, concluyendo que, en el caso concreto, el Acuerdo de 14 de diciembre de 2007, que declara lesivo el anterior Acuerdo anulado de 10 de julio de 2006, "(...) se ajusta a los requisitos que establece el art. 43 de la LJCA , resultando motivada tanto en el acta de la sesión del Pleno en que se adoptó el Acuerdo en fecha 14 de diciembre de 2007, como en la propuesta que se incorporó a la misma, donde se señalan de forma precisa las infracciones de que adolecía el acto, posteriormente reproducidas en el presente proceso de lesividad"; añadiendo también, ya en el Fundamento de Derecho Sexto, que el Acuerdo declarativo de lesividad se adoptó "en tiempo y forma" .

  2. Entrando ya a examinar los motivos concretos de impugnación que alegó el Ayuntamiento, en el primero de ellos se alegó la infracción del principio de libre concurrencia en el procedimiento seguido para la selección de la Alternativa Técnica y del Agente Urbanizador, y lo fundamentó en la circunstancia que el Ayuntamiento modificó previamente los parámetros urbanísticos del Sector dentro del proceso de contratación sin que tal modificación se notificara ---a efectos de subsanación de las ofertas presentadas--- al conjunto de licitadores, pues lo fue únicamente a la mercantil que finalmente resultó seleccionada como Agente Urbanizador.

    La Sala de instancia, considerando que, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, al procedimiento de seleccionador del Agente Urbanizador previsto en la legislación urbanística valenciana ---Ley 6/1994, de 15 de noviembre, Reguladora de la Actividad Urbanística (LRAU)--- era aplicable la normativa de Contratos Públicos tanto estatal como comunitaria europea, concluye señalando que, efectivamente, se produjo tal infracción por las razones que indica en el Fundamento de Derecho Quinto al entender que "(...) en el presente caso se siguió el procedimiento simplificado prevenido en el art. 48 de la LRAU, en el cual la entidad demandada formuló una alternativa técnica de programa, presentándose durante la información pública dos ofertas por dos entidades distintas a la finalmente adjudicataria. En fecha 5 de junio de 2006, se remitió oficio a la entidad demandada para que adoptara el PDAI del Sector [al] Concierto Previo del PGOU que se estaba tramitando ante la Conselleria, en el cual se preveían modificaciones sustanciales en el ámbito de actuación del Sector [que] pasaba a ser de un máximo de 650.000 metros cuadrados, cuando inicialmente estaban previstos 953.705,10 metros cuadrados y con los demás condicionantes que constan en dicha comunicación. Tal comunicación no fue dirigida a la otra entidad que había presentado su alternativa técnica. Tal comunicación, dirigida exclusivamente a uno de los participantes y realizada con anterioridad a emitirse el informe técnico en fecha 27 de junio de 2006 supone, cual se alega por el Ayuntamiento, una quiebra de los principios de igualdad, no discriminación y libre concurrencia que deben regir el procedimiento de adjudicación, puesto que pone de manifiesto que existían elementos favorables a la adjudicación del programa a este participante, al ser el único que fue notificado de la necesidad de adaptar su alternativa al modelo previsto en el Concierto Previo de Plan General, que modificaba sustancialmente el programa de actuación", por todo lo cual, sigue razonando la Sala en lo que constituye la ratio decidendi para la estimación del recurso, señalando que " la previsión de estos cambios sustanciales hacían necesario, no sólo la notificación a todos los aspirantes, sino también someter de nuevo a información pública el programa, puesto que sólo de esta manera que podían garantizar los principios que rigen el procedimiento de adjudicación y en tanto las alternativas técnicas presentadas no respondían a la actuación urbanística que en definitiva debía desarrollarse ".

  3. Finalmente, la alegada desviación de poder esgrimida por la parte recurrida es rechazada al considerar la Sala de instancia, según expone en el Fundamento de Derecho Sexto, que "(...) no tenemos elementos que acrediten tal fin en la actuación municipal, a lo que debemos añadir que la anulación del acto, consecuencia de la declaración de lesividad, se funda en una ilícita actuación del Ayuntamiento demandante en el procedimiento de adjudicación enjuiciado, y ello lógicamente puede producir consecuencias jurídicas para el mismo Ayuntamiento que, si bien no son objeto de este proceso, puede apuntarse que tienen su apoyatura legal en el instituto de la responsabilidad patrimonial derivada de la anulación de actos administrativos".

    TERCERO .- Contra esa sentencia la entidad "URBANIZADORA CUATRO CARRERES, S. L." ha interpuesto recurso de casación que funda en cuatro motivos, todos ellos articulados al amparo del epígrafe d) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), siendo su enunciado el siguiente:

    Motivo primero , por infracción del artículo 11 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio, en relación a los principios de "publicidad y concurrencia" y de la jurisprudencia contenida en la STS de 15 de junio de 1983 .

    Razona en su desarrollo que, con carácter previo al Acuerdo impugnado de 10 de julio de 2006, el Ayuntamiento requirió a uno de los licitadores, la mercantil ahora recurrente, para que ajustara su propuesta de Programa de Actuación Integrada (PAI) al modelo de Concierto Previo que entonces se estaba tramitando, pero el destinatario de ese requerimiento no lo adaptó, por lo que no produjo ningún efecto en el Acuerdo de 10 de julio de 2006 y, además, este último Acuerdo se adoptó en base a un informe que había valorado el conjunto de propuestas presentadas sin tener en cuenta el anterior requerimiento, por lo que éste, sin bien ese oficio podría se contrario al principio de igualdad, no fue decisivo o determinante en el Acuerdo de aprobación del PAI y selección del Urbanizador.

    Motivo segundo , por infracción de los artículos 103 y 63 de la LRJPA pues no se acreditó la existencia de "lesividad para el interés general" ya que no concurrían motivos de legalidad para la revisión del acto sino de oportunidad (se había reclasificado demasiado suelo).

    Alega que, a diferencia de los actos no declarativos de derechos o de gravamen, en que su revisión es posible por motivos de oportunidad o legalidad, cuando se trata de actos declarativos de derechos, la revisión de oficio sólo es posible por motivos de legalidad y no de oportunidad, como ocurrió en el caso presente, por cuanto el Ayuntamiento tramitó y adjudicó cuatro PAIs correspondientes a otros cuatro sectores de suelo urbanizable y ante las alegaciones presentadas en el trámite de información pública al Concierto e informe de la Administración Autonómica en el sentido de que era excesivo el suelo urbanizable, decidió mantener el suelo urbanizable correspondiente a los sectores 1 y 2, adjudicados a la mercantil "Alzira Golf, S. A.", empresa posteriormente adquirida por "Transforma, S. A." que previamente había embargado las cuentas municipales como consecuencia el impago de las elevadas cantidades judicialmente reconocidas a su favor en concepto de justiprecio, por lo que el Ayuntamiento incurrió en desviación de poder al declarar lesivos las adjudicaciones de los otros dos sectores, el de "Fonteta del Torrut" y el de "Hort de Llenares".

    Motivo tercero , por infracción de los artículos 103 y 63 de la LRJPA pues no concurría causa de anulabilidad necesaria para la declaración de lesividad ya que el Acuerdo impugnado no vulneraba los principios de igualdad y no discriminación como erróneamente consideró la Sentencia.

    Motivo cuarto , por infracción de los artículos 103 de la LRJPA ya que no concurre una lesión real del interés general con relevancia anulatoria, pues el requerimiento de subsanación previo, efectuado por el Ayuntamiento el 5 de junio de 2006 a uno sólo de los licitadores, además de no ser decisivo en el Acuerdo de adjudicación, no suponía lesión al interés general sino como mucho al resto de licitadores, lo que tampoco ocurrió en la medida en que no se atendió tal requerimiento.

    CUARTO .- Con carácter previo al examen de los motivos es conveniente hacer un breve resumen de la secuencia de actuaciones que condujeron a la adopción el Acuerdo municipal impugnado:

    1. El procedimiento de aprobación y adjudicación del PAI del Sector urbanizable de uso residencial "Fonteta del Torrut" se inició a instancia de la entidad "URBANIZADORA CUATRO CARRERES, S. L.", quien lo promovió al amparo del procedimiento simplificado previsto en el articulo 48 de la LRAU de 1994 precepto que legitimaba a los particulares para formular una alternativa técnica de programa y pretender su ejecución mediante el cumplimiento de los siguientes trámites:

  4. Depósito de una copia de la Alternativa ante el Ayuntamiento, acompañada, en su caso, de los proyectos de planeamiento y gestión urbanística que la complementen;

  5. Protocolización notarial de dicha Alternativa y los proyectos que la acompañen; y,

  6. Apertura del trámite de información pública, con sus propios medios, publicando anuncios en la forma exigida para los edictos municipales por el artículo 46.3, si bien, antes de ello, deberán remitir los avisos a los que consten en el catastro como titulares de derechos afectados por la actuación propuesta, anuncios y avisos que expresarán claramente, entre otros aspectos y de cara a lo que interesa al presente recurso de casación, el objeto y características esenciales de su iniciativa; la notaría donde estén protocolizados los documentos que la comprenden; los datos que permitan identificar el ejemplar depositado ante el Ayuntamiento; la advertencia de que, dentro del plazo de veinte días contados desde la publicación del último anuncio, cualquier persona podrá comparecer en dicha notaría para obtener copia o exhibición del acta notarial de protocolización de la Alternativa Técnica y la posibilidad de consultar en el Ayuntamiento las actuaciones derivadas de la documentación depositada en éste y de presentar ante él, para su incorporación a las mismas, tanto las alegaciones como alternativas técnicas que pretendan competir con la expuesta al público, así como proposiciones jurídico-económicas para ejecutar cualquiera de las alternativas.

    1. La Alternativa Técnica promovida por la recurrente ---que estaba formada por los documentos, 1) Homologación sectorial y modificativa; 2) Plan Parcial; 3) Estudio de Impacto Ambiental; 4) Estudio de Paisaje; 5) Memoria del Programa y 6) Anteproyecto de urbanización---, se protocolizó notarialmente y se sometió a información pública mediante anuncio publicado en el Diario Oficial de la Generalidad Valenciana de 1 de julio de 2005.

    2. Durante el trámite de información pública se presentó una nueva Alternativa Técnica, promovida por la también mercantil "ESTUDIOS Y CONSTRUCCIONES EN LA COSTA ESTE, S. A." (ESYCON S. A.) en competencia con la presentada por la recurrente.

    3. Finalizado el trámite de información pública de las Alternativas Técnicas, el trámite subsiguiente de presentación de Proposiciones Jurídico-Económicas (PJE) por los aspirantes a la adjudicación y ejecución del PAI en la condición de Agente Urbanizador, se presentaron cuatro PJEs en competencia:

  7. Por ESYCON S. A. a su propia Alternativa Técnica.

    1. Por URBANIZADORA CUATRO CARRERES, S. L. a su propia Alternativa Técnica.

    2. Por URBANIZADORA CUATRO CARRERES, S. L. a la Alternativa Técnica de ESYCON, S.A..

    3. Por URBE CONSTRUCCIONES Y OBRAS PÚBLICAS S. L. a la Alternativa Técnica de URBANIZADORA CUATRO CARRERES, S. L.

    1. La apertura de plicas conteniendo las cuatro PJEs tuvo lugar el día 1 de agosto de 2005.

    2. En el mes de octubre de 2005 el Ayuntamiento de Llaurí inició el procedimiento para la revisión de su Plan General, presentando ante la Consejería de Urbanismo el documento de concertación previsto en el articulo 38.1 de la LRAU, conforme al cual, al tratarse de un Plan General, "(...) será preceptivo el concierto con la Consejería competente en Urbanismo para definir un modelo territorial municipal acorde con su contexto supramunicipal y con los planes de acción territorial aplicables" ; documentación que no recogía la delimitación del ámbito de actuación del Sector "Fonteta del Torrut", incorporándose el desarrollo urbanístico de este sector al documento de concertación previo al PGOU mediante un Documento de Concierto Refundido que fue aprobado en el mes de abril de 2006.

    3. El 5 de junio de 2006 el Alcalde del Ayuntamiento dirigió oficio a la entidad "URBANIZADORA CUATRO CARRERES, S. L." en que literalmente se indicaba: "con la finalidad de adaptar el Programa de Actuación Integrada del Sector la Fonteta del Torrut de Llaurí al Concierto Previo del Plan General de Ordenación Urbana de Llaurí que se halla tramitándose ante la Consellería, deberá adecuar el mismo a los siguientes condicionantes:

      - Ambito máximo de la actuación de 650.000 m2.

      - Respetar la red estructural planteada en el Concierto.

      - Presentación del Proyecto de Urbanización adaptado al ámbito máximo de 650.000 m2.

      - Unión efectiva del casco urbano con la Aldea del Señor mediante red viaria adecuada.

      - Indemnización y/ó realojo de los inmubles situados sobre el cauce del antiguo barranco, además de las construcciones que por sus características sean incompatibles con la actuación urbanística planteada.

      - Contemplar un mínimo del 10% de viviendas de Protección Oficial Pública, con un máximo de 30.000 m2t.

      - Obligación del Urbanizador de la adquisición del excedente de aprovechamiento para destinarlo a viviendas de VPO.

      - El aprovechamiento del sector no podrá ser superior a 0,35 m2t/m2s."

    4. Con fecha 27 de junio de 2006, sin que conste en el expediente la presentación por "URBANIZADORA CUATRO CARRERES, S. L." de la documentación requerida, se emite informe sobre el PAI por la Arquitecta Municipal, concluyendo que la Alternativa Técnica presentada por ésta mercantil coincide en gran medida con el modelo que plantea el Ayuntamiento en el Documento de Concierto Previo, sin embargo, para poder ser aprobada, debería en base al Estudio de Alegaciones y al presente informe, realizar una serie de modificaciones y ampliar la documentación, dando solución a una serie de condicionantes ---siete en total--- que se relacionan y que la PJE " más económica a la Alternativa de "URBANIZADORA CUATRO CARRERES, S.L." es la presentada por la misma urbanizadora" .

    5. Por Acuerdo plenario de 10 de julio de 2006, en lo que ahora interesa, se resolvió :

      "(...) Primero : Aprobar el Programa para el Desarrollo de la Actuación Integrada correspondiente al sector La Fonteta del Torrut, y decidir la modalidad de gestión indirecta delegando la condición de Agente Urbanizador a favor de la iniciativa empresarial que se indicará posteriormente. Tercero: Seleccionar la Alternativa Técnica presentada por "URBANIZADORA CUATRO CARRERES, S.L." siempre que se adecue a los condicionantes y requerimientos exigidos por el informe técnico de 27 de junio de 2006 y a cuantos exija la normativa legal vigente, dentro del marco del futuro Plan General que se redactará "

      (...) Cuarto : Seleccionar la PJE presentada por "URBANIZADORA CUATRO CARRERES, S.L." en relación con la alternativa técnica presentada por la citada mercantil, siempre que se adecue a los condicionantes y requerimientos exigidos por el informe técnico de 27 de junio de 2006 y a cuantos exija la normativa legal vigente"

      Quinto : Aprobar el Anteproyecto de Urbanización presentada por "URBANIZADORA CUATRO CARRERES, S.L." en relación con la alternativa técnica presentada por la citada mercantil, siempre que se adecue a los condicionantes y requerimientos exigidos por el informe técnico de 27 de junio de 2006 y a cuantos exija la normativa legal vigente".

      Sexto : Adjudicar a la mercantil "URBANIZADORA CUATRO CARRERES, S.L." el Programa para el Desarrollo de la Actuación Integrada correspondiente al sector La Fonteta del Torrut, delegando en ella la condición de Agente Urbanizador, con los condicionantes exigidos en los apartados segundo a quinto anteriores "

      (...) Octavo : Requerir a la a la mercantil "URBANIZADORA CUATRO CARRERES, S.L." para que presente en este Ayuntamiento 3 ejemplares del Programa y Anteproyecto de Urbanización correspondiente, con introducción de las correcciones y subsanaciones derivadas de los informes técnicos y jurídicos y de las que pudiesen derivar de la aplicación del a normativa legal vigente, para su remisión a la C.T.U. de Valencia.

      Noveno : Determinar que para que la adjudicación provisional de la condición de Agente Urbanizador se eleva a definitiva, una vez aprobado definitivamente el proyecto por parte de la Comisión Territorial de Urbanismo de Valencia ...".

    6. Contra el acuerdo anterior se presentaron un total de 15 recursos de reposición, emitiéndose informe jurídico en el que se proponía iniciar expediente para declarar lesivo el Acuerdo de 10 de julio de 2006 y su posterior impugnación judicial, que concluyó por nuevo Acuerdo plenario de 14 de diciembre 2007 por el que se declaró lesivo para el interés público el Acuerdo de 10 de julio de 2006 y se resolvió interponer recurso contencioso administrativo instando la anulación del mismo.

      QUINTO . - No entraremos, sin embargo, a examinar tales motivos de casación pues lo que habremos de acordar ---por las razones que vamos a exponer--- es declarar la inadmisibilidad del recurso de casación.

      Debemos señalar, ante todo, que la posibilidad de apreciar la inadmisión del recurso no debe considerarse precluida aunque se haya alcanzado el momento de dictar sentencia, como se desprende de lo dispuesto en el artículo 95.1 de la LRJCA , y así lo ha señalado esta Sala en SSTS de 26 de noviembre de 2010 (casación 4636/2006 ), 20 de mayo de 2011 (casación 4859(2007 ) y 7 de junio de 2012 (casación 1934/2009 ). Y no es obstáculo para que tal inadmisión se acuerde en la sentencia el hecho de que el recurso de casación haya sido admitido en un momento procesal anterior, al tener esa admisión carácter provisional según jurisprudencia constante de la que son exponente, entre otras muchas, las SSTS de 10 de julio de 2009 (casación 4807/2007 ), 26 de mayo de 2011 (casación 5207/2007 ), 10 de octubre de 2011 (casación 5777/2007 ) y 8 de noviembre de 2012 (casación 3769/2010 ).

      Dicho esto, hemos podido comprobar que en el supuesto de autos no se ha suscitado controversia casacional sobre la Resolución autonómica (Comisión Territorial de Urbanismo de Valencia) en relación con la aprobación del planeamiento --- Homologación Modificativa del planeamiento general y Plan Parcial---, sino, sólo y exclusivamente, sobre los Acuerdos municipales de aprobación y adjudicación del PAI y, por tanto, como indicábamos, a estos últimos Acuerdos habríamos de ceñir nuestro examen teniendo en cuanta las razones por las que la Sala de instancia estimó el recurso y anuló el Acuerdo plenario de 10 de julio de 2006:

      1) Incumplimiento de la normativa comunitaria sobre contratación por "(...) quiebra de los principios de igualdad, no discriminación y libre concurrencia que deben regir el procedimiento de adjudicación, puesto que pone de manifiesto que existían elementos favorables a la adjudicación del programa a este participante, al ser el único que fue notificado de la necesidad de adaptar su alternativa al modelo previsto en el Concierto Previo de Plan General ", siendo así que la necesidad de subsanación hacían necesario "la notificación a todos los aspirantes"; y,

      2) Por que los cambios a introducir en el Programa eran de tal calado y envergadura que merecían la calificación de sustanciales, circunstancia por la que también era necesario " someter de nuevo a información pública el programa, puesto que sólo de esta manera que podían garantizar los principios que rigen el procedimiento de adjudicación y en tanto las alternativas técnicas presentadas no respondían a la actuación urbanística que en definitiva debía desarrollarse".

      Pues bien, dicho y concretado esto, el presente recurso de casación debe ser declarado inadmisible. Debe notarse que la sentencia recurrida, de fecha 4 de junio de 2010 , fue dictada con posterioridad a la entrada en vigor de la reforma de la mencionada LRJCA, introducida por la Disposición Adicional Decimocuarta de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, de Modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial. Con arreglo a dicha reforma legal corresponde a los Juzgados de lo Contencioso-administrativo conocer "de los recursos que se deduzcan frente a los actos de las entidades locales o de las entidades y corporaciones dependientes o vinculadas a las mismas, excluidas las impugnaciones de cualquier clase de instrumentos de planeamiento urbanístico" ( artículo 8.1 de la LRJCA según redacción dada por la Ley Orgánica 19/2003); correspondiendo, por tanto, el conocimiento de dichas cuestiones en segunda instancia a las Salas de lo Contencioso Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia (artículo 10.2 ).

      En relación, pues, con el Acuerdo impugnado del Ayuntamiento de Llaurí, adoptado en sesión plenaria de 10 de julio de 2006, lo que exclusivamente cuestionaba la parte recurrente es la aprobación del Programa de Actuación Urbanística Integrada, y, la simultánea designación ---como Agente Urbanizador--- del mismo Programa de Actuación Urbanística Integrada a la entidad mercantil "URBANIZADORA CUATRO CARRERES, S. L.", que se contiene en ese Acuerdo y que la recurrente ahora en casación considera procedente. Es, precisamente, y exclusivamente, en relación con esa aprobación y adjudicación contra la que se alza la recurrente en los motivos del presente recurso de casación a los que antes se ha hecho referencia.

      De forma intencionada hemos recogido en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta nuestra sentencia la secuencia de hechos y, especialmente, el contenido del acuerdo impugnado de 10 de julio de 2006, pues todo ello revela, sin duda, que es la aprobación del PAI y la selección del Agente Urbanizador contenida en ese Acuerdo el único objeto de impugnación municipal, quedando al margen del recurso las figuras de planeamiento contenidas en la Alternativa Técnica, esto es, la Homologación Sectorial y Modificativa y el Plan Parcial, respecto de las que el Acuerdo plenario de 10 de julio de 2006 operaba como aprobación provisional, pendiente de su remisión a la Comisión Territorial de Valencia para su aprobación definitiva.

      Tal y como hemos señalado en las antes citadas SSTS de esta Sala de 7 de junio de 2012, 8 de noviembre de 2012, y hemos de reiterar ahora, "(...) la clase de actos como el aquí controvertido, esto es, los relativos a la selección del adjudicatario del Programa de desarrollo de una Actuación Integrada, corresponden al conocimiento de los Juzgados de lo Contencioso de acuerdo con lo previsto en el artículo 8.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción -según redacción dada a dicho precepto establecida por la disposición adicional 14ª Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre - porque se trata de actos de gestión o ejecución urbanística y no de disposiciones generales. Así, una reiterada jurisprudencia viene declarando que los Programas de Actuación Integrada valencianos constituyen, al igual que los demás actos que de ellos traen causa, instrumentos de gestión o ejecución urbanística, careciendo de naturaleza reglamentaria y correspondiendo, por tanto, el conocimiento de su impugnación en primera instancia a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo. Son exponente de este criterio, las sentencias de esta Sala de 20 de septiembre de 2010 (casación 1434/06 ), 15 y 28 de octubre de 2010 ( recursos de casación 3620/06 y 5329/06 ) y 10 de febrero del 2012 (casación 6377/2008 ), que a su vez recogen, a título de ejemplo, otros muchos pronunciamientos en el mismo sentido, todos ellos referidos a los Programas de Actuación Integrada.

      Por lo tanto, al no ser la sentencia recurrida susceptible de recurso de casación, según la interpretación que esta Sala del Tribunal Supremo ha realizado de lo establecido en los artículos 86.1 y 93.2.a/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , entre otras, en sentencias de 28 de abril de 2009 (casación 6641/2005 ), 29 de abril de 2009 (casación 2282/2005 ) y 17 de diciembre de 2009 (casación 6423/2005 ), procede declarar inadmisible el recurso conforme a lo dispuesto en el artículo 95.1 de la Ley de esta jurisdicción ".

      SEXTO .- Simplemente hemos de añadir que existe ya una consolidada jurisprudencia en el sentido de la necesaria aplicación al ámbito urbanístico de los principios comunitarios de no discriminación, publicidad y libre concurrencia, propios de la contratación administrativa, en el sentido de que "esta Sala y Sección del Tribunal Supremo ha declarado en sus sentencias de fechas 28 de diciembre de 2006 (recurso de casación 4245/2003 ) y 27 de marzo de 2007 (recurso de casación 6007/2003 ) que es aplicable a las adjudicaciones de actuaciones urbanísticas contempladas en la Ley autonómica valenciana 6/1994, de 15 de noviembre, lo dispuesto en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas 13/1995, de 18 de mayo, y en el Texto Refundido de la misma, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, dado que estos Textos legales constituyen legislación básica sobre contratos administrativos de acuerdo con el artículo 149.1.18ª de la Constitución y han incorporado a nuestro ordenamiento interno el propio de la Unión Europea, entre otras la Directiva 93/37/CEE en materia de contratos de obras . [...] La tesis del Tribunal sentenciador, al declarar en la sentencia recurrida que la ejecución urbanística concedida por el Ayuntamiento al Agente urbanizador reúne las características de una obra pública y tiene la naturaleza propia de un contrato de obras, es coincidente con esa doctrina jurisprudencial, y, dado que la adjudicación a aquél del Programa en cuestión no ha respetado los principios de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, la anula, con lo que, al así resolver, no abroga precepto alguno de la Ley valenciana 6/1994, de 15 de noviembre, reguladora de la Actividad Urbanística, ni infringe lo dispuesto en los artículos 7.1 , 11 , 62 y 63 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo , sino que, por el contrario, en estricta aplicación de lo establecido en el Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana, aprobado por la Ley Orgánica 5/1982, de 1 de julio, y en el artículo 149.3 de la Constitución , se limita a declarar que en las adjudicaciones de los Programas de Actuación Integrada se deben observar, de acuerdo con los citados artículos 62 y 63 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas , los principios de no discriminación y libre concurrencia, criterio, por tanto, acorde no sólo con la orientación jurisprudencial de esta Sala del Tribunal Supremo, a que hemos hecho referencia, sino también con la doctrina interpretativa de Directiva 93/37/CEE, plasmada en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de julio de 2001, que se cita y transcribe en la propia sentencia recurrida con un alcance e interpretación correctos, en contra del parecer de la representación procesal de la entidad mercantil que resultó adjudicataria del Programa" ( Sentencia de 6 de junio de 2007 dictada en el recurso de casación nº 7376/2003 y de 8 de noviembre de 2012, casación 3769/2010 ).

      Por otra parte, no está de más recordar que la aplicación de los principios de publicidad y libre concurrencia en la selección del Urbanizador se han enfatizado en la nueva Ley urbanística valenciana 16/2005, de 30 de noviembre, que sucede a la Ley 6/1994, de 15 de noviembre, Reguladora de la Actividad Urbanística, al incorporar tales principios en la adjudicación a los particulares de la actividad urbanizadora y otras garantías que rigen la contratación publica, y se han incorporado también en la Ley estatal de Suelo 8/2007, de 28 de mayo, y su Texto Refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio (TRLS08).

      En este sentido, la Ley 16/2005 indica en su preámbulo la exigencia de los poderes públicos para "[...] la adopción de instrumentos que promuevan y garanticen una competencia efectiva entre todos los agentes económicos implicados, eliminando aquellos obstáculos que impidan la materialización de los principios que rigen actualmente en el derecho de la contratación pública, recogidos en el ámbito europeo en la recién Directiva 2004/18/CE, del Parlamento Europeo y del Consell , "..., lo que se enfatiza en el articulo 117.5 al indicar como finalidad "[...] garantizar el pleno respeto a los principios que informen la normativa europea y estatal en materia de contratación pública...".

      Por otra parte, en cuanto al TRLS08, se indica en su preámbulo que "[...] la urbanización es un servicio público, cuya gestión puede reservarse la Administración o encomendar a privados, y que suele afectar a una pluralidad de fincas, por lo que excede tanto lógica como físicamente de los límites propios de la propiedad. Luego, allí donde se confíe su ejecución a la iniciativa privada, ha de poder ser abierta a la competencia de terceros, lo que está llamado además a redundar en la agilidad e eficiencia de la actuación ", señalando en su articulo 6.1, al contemplar la habilitación de los particulares para la ejecución de la actividad urbanizadora, sean o no propietarios del suelo, que la selección deberá efectuarse "[...] mediante procedimiento con publicidad y concurrencia ".

      Por lo demás, la cuestión planteada, relativa a que la adjudicación al Agente Urbanizador del Programa de Actuación Integrada no sería un contrato público con el significado contemplado en las Directivas de la Unión Europea citadas sino un contrato especial, que se debe regir por su regulación específica, en este caso la legislación urbanística valenciana, y no por lo establecido para los contratos de obras o de servicios en la legislación estatal de contratos de las Administraciones Públicas, ha adquirido una singular actualidad como consecuencia de la STJUE por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 26 de mayo de 2011 en el Asunto C-306/08, sobre las Directivas 93/37 /CEE y 2004/18/CE y la legislación urbanística de la Comunidad Autónoma Valenciana; procedimiento del que la representación de la Generalitat Valenciana presenta el escrito de conclusiones del Abogado General.

      La sentencia del TJUE, como hemos dicho en las posteriores sentencias de esta Sala y Sección ---tres de ellas dictadas el mismo día, 4 de abril de 2012, Recursos de casación 6378 / 2008, 6460 / 2008 y 6531 / 2008---, no obliga a alterar la jurisprudencia de este Tribunal sobre el sometimiento de la selección de los Agentes Urbanizadores a la normativa de contratación, en armonía con la legislación autonómica valenciana de que se ha hecho mérito, pues la citada sentencia del TJUE de 26 de mayo de 2011 se ha limitado a desestimar la pretensión de la Comisión Europea frente al Reino de España porque aquélla no demostró que el objeto principal del contrato celebrado entre el Ayuntamiento y el urbanizador correspondiese a un contrato público de obras en el sentido de la Directiva 93/37/CEE o de la Directiva 2004/18/CE, de lo que no cabe deducir que en la adjudicación del Programa de Actuación Urbanística al Agente Urbanizador no haya de respetarse, como exige la Sala de instancia siguiendo la doctrina jurisprudencial que antes hemos recogido, los principios de concurrencia, igualdad y no discriminación, publicidad y transparencia , que, según hemos indicado, han sido incorporados tanto por la legislación estatal vigente sobre suelo como por la Ley urbanística valenciana 16/2005, de 30 de noviembre.

      SEPTIMO .- Por lo expuesto hemos de declarar la inadmisión del presente recurso y, conforme a lo previsto en el artículo 139 de la LRJCA , procede imponer las costas causadas, en la cuantía total de 600 euros, dada la pecularidad de la decisión adoptada.

      Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

FALLAMOS

  1. - Declarar la inadmisión del Recurso de Casación 5904/2010, interpuesto por "URBANIZADORA CUATRO CARRERES, S. L." contra la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 4 de junio de 2010 (Recurso nº 75/08 ), en procedimiento de lesividad seguido a instancia del AYUNTAMIENTO DE LLAURÍ .

  2. - Condenar a la parte recurrente en las costas del presente recurso de casación, en los términos expresados.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don Rafael Fernandez Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.

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