ATS, 10 de Septiembre de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 10 Septiembre 2013 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diez de Septiembre de dos mil trece.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez
Por el Juzgado de lo Social Nº 4 de los de Santa Cruz de Tenerife se dictó sentencia en fecha 30 de julio de 2010 , en el procedimiento nº 24/2009 seguido a instancia de COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS-DIRECCIÓN GENERAL DE TRABAJO contra Dª Almudena OTROS, CARREFOUR CANARIAS S.A. y MARKETING APLICADO S.A., sobre sanciones, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por las codemandadas CARREFOUR CANARIAS S.A. y MARKETING APLICADO S.A., siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife, en fecha 25 de junio de 2012 , que desestimaba ambos recursos y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escritos de fechas 28 de agosto y 26 de septiembre de 2012 se formalizarón por los letrados D. Santiago Ballesteros Álvarez y Dª Penelope García Pérez en nombre y representación de MARKETING APLICADO S.A. y CARREFOUR CANARIAS S.A., recursos de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 11 de abril de 2013, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia impugnada confirma la dictada en la instancia, que ha estimado la demanda de oficio interpuesta por la Autoridad Laboral declarando la existencia de cesión ilegal entre la empresa reponedora de productos (Marketing Aplicado SA) y la titular de la gran superficie comercial (Carrefour Canarias SA) en la que se reponían esos productos.
Consta en el relato fáctico que Marketing Aplicado SA (en adelante, Marketing) contrata con empresas fabricantes de productos diversos (higiene, limpieza, alimentación etc.) para reponer sus mercancías en centros comerciales, como Carrefour, Alcampo, Makro, entre otros, colocando en las estanterías del cliente los productos comprados por estos a los fabricantes- distribuidores; que los trabajadores codemandados están contratados por Marketing y prestan servicios como reponedores en el Supermercado Carrefour del Centro Comercial Meridiano de Santa Cruz de Tenerife; que acuden al centro con el uniforme, consistente en pantalón oscuro y camiseta roja, llevando una tarjeta de color amarillo donde se indica su nombre y apellidos, una marca (por ejemplo Gallina Blanca) y el nombre de la empresa Marketing Aplicado; que fichan en un reloj diferente al del personal de Carrefour Canarias; que piden las vacaciones y permisos a su jefe de equipo; que el trabajo se realiza por pasillos, a cada trabajador de Marketing se le asigna un pasillo donde reponen todas las marcas, incluida la marca "blanca" Carrefour, facilitando la mercancía el personal de Carrefour; que Marketing cuenta con tres encargados o jefes de equipo en el Carrefour de Meridiano; y que algunos trabajadores de Marketing suscriben, como anexo a su contrato de trabajo, unos documentos que contienen un listado de marcas, con más de cien marcas diferentes, no siendo modificados posteriormente, cuando Marketing contrata con nuevos proveedores o pierde la reposición de algún producto.
La Sala fundamenta la declaración de cesión ilegal en que en la práctica ejecución de la actividad la empresa cedente realiza sus funciones a las órdenes e instrucciones de la empresa cliente de forma predominante. Y ello, teniendo en cuenta los siguientes datos: a) Los trabajadores reciben instrucciones tanto del jefe de su empresa como del de Carrefour. b) No se limitan a reponer los productos de las marcas señaladas en sus contratos, sino que reponen todas, incluso la marca blanca Carrefour, de tal forma que a cada reponedor se le asigna un pasillo de estanterías, en el que ha de reponer todos los productos que en él se encuentren, estén o no en el listado de su contrato. c) La debilidad de la infraestructura productiva de la empresa.
Ambas empresas interponen recurso de casación para unificación de la doctrina, seleccionando como contradictoria la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 11/11/09 (R. 1036/09 ).
Dicha resolución revoca la dictada en la instancia y desestima la demanda de oficio interpuesta, por entender que no concurre la figura de cesión ilegal de trabajadores. El Juzgado había declarado la existencia de cesión ilegal entre las empresas codemandadas en relación con los trabajadores cedidos por Diana Promoción SA (en adelante, Diana) a Centros Comerciales Carrefour SA (en adelante, Carrefour), que prestan su trabajo como reponedores de mercancías en el centro de trabajo de Carrefour sito en Albacete. La mercantil Diana viene realizando actividades de merchandising dentro de las instalaciones de Carrefour en Albacete, encargándose el personal de Diana de reponer en las estanterías o lineales los artículos de las empresas proveedoras de Carrefour que previamente han contratado con Diana dicho servicio de reposición, controlando la caducidad de los productos y colocando en alguna ocasión productos de la marca blanca Carrefour, que son elaborados por algunos proveedores de Carrefour y para los cuales se ha concertado igualmente contrato entre dicho proveedor y Diana. Carrefour, en los contratos con los proveedores, tienen una cláusula por la que son los propios proveedores quienes se tienen que encargar de colocar y reponer sus productos, si bien por sus propios medios o por medio de empresas con las que contratan tal servicio. Para el desarrollo de sus funciones los trabajadores de Diana portan uniforme y distintivos de su empresa, cuentan con "cutters" proporcionados por Diana y reciben instrucciones de la jefa de equipo de dicha empresa, que también se dedica a reponer y coordina con los jefes de personal de las diferentes secciones de Carrefour donde se realizan las actividades de reposición.
La Sala pone de relieve que Diana tienen suscritos sendos contratos mercantiles de merchandising con una pluralidad de proveedores de Carrefour, para lo cual el personal de Diana se encuentra autorizado para acceder a las instalaciones de Carrefour; que Diana tiene una amplia y relevante estructura empresarial, que incluye varios miles de trabajadores distribuidos en quince delegaciones; y que la actividad de merchandising cuenta con Convenio Colectivo propio (BOE 27/01/09), cuyo artículo 1 detalla su ámbito funcional, lo que significa que como regla general, debe partirse del carácter lícito de la actividad de reposición de productos. Llegando a la conclusión que concurren las notas de la actividad de reposición, pues los trabajadores de Diana, utilizando ropa, distintivos y material de la misma, se dedican única y exclusivamente a reponer los productos de las marcas que previamente han suscrito contrato mercantil con la empleadora y alguna marca "blanca", pero mediando también contrato de cobertura; distribuyen los productos sólo desde los pasillos a los lineales de acuerdo con los "planogramas" pactados previamente entre empresas, y controlan luego la disponibilidad de los productos y su caducidad; la actividad se supervisa y controla por personal de la empresa reponedora; y sólo se someten a las órdenes e instrucciones de Diana en materia de permisos, vacaciones, poder disciplinario o de dirección.
De lo expuesto se desprende que las sentencias comparadas no son contradictorias pues parten de diferentes presupuestos fácticos. Así, la recurrida basa la declaración de cesión ilegal en que los trabajadores de Marketing reciben instrucciones tanto del jefe de su empresa como del de Carrefour y no se limitan a reponer los productos de las marcas señaladas en sus contratos, sino que reponen todas, incluso la marca "blanca" Carrefour, de tal forma que a cada reponedor se le asigna un pasillo de estanterías, en el que han de reponer todos los productos que en él se encuentren, estuvieran o no en el listado de su contrato. A lo que añade la debilidad de la infraestructura productiva de la empresa. Por el contrario, el pronunciamiento referencial se fundamenta en que los trabajadores de Diana se dedican única y exclusivamente a reponer los productos de las marcas que previamente han suscrito contrato mercantil con la empleadora y alguna marca "blanca", pero mediando también contrato de cobertura, distribuyendo los productos sólo desde los pasillos a los lineales de acuerdo con los "planogramas" pactados previamente entre empresas, y siendo la actividad supervisada y controlada por personal de la empresa reponedora, que cuenta con una amplia y relevante estructura empresarial.
Las alegaciones de las partes recurrentes no pueden tener favorable acogida, pues se oponen a lo señalado en el fundamento jurídico anterior. Por lo que se refiere a la invocación del derecho a la tutela judicial, es innecesario, por lo reiterado de la misma, citar la doctrina constante del Tribunal Constitucional sobre el alcance del derecho al acceso a los recursos, desde la perspectiva del referido derecho fundamental. Se trata de un derecho que ha de ejercitarse en los términos que el legislador haya decidido configurar, y respecto del que no rige el principio "pro actione", quedando preservado el derecho constitucional concernido mediante una resolución desestimatoria de la procedencia del recurso que se encuentre razonablemente motivada, como es el caso.
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la L.R.J.S . y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del presente recurso de casación para la unificación de doctrina. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la L.R.J.S . se imponen las costas a los recurrentes y se acuerda la pérdida de los depósitos constituidos.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión de los recursos de casación para la unificación de doctrina interpuestos por los letrados D. Santiago Ballesteros Álvarez y Dª Penelope García Pérez, en nombre y representación de MARKETING APLICADO S.A. y CARREFOUR CANARIAS S.A. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife de fecha 25 de junio de 2012, en el recurso de suplicación número 258/2011 , interpuesto por MARKETING APLICADO S.A. y CARREFOUR CANARIAS S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Santa Cruz de Tenerife de fecha 30 de julio de 2010 , en el procedimiento nº 24/2009 seguido a instancia de COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS-DIRECCIÓN GENERAL DE TRABAJO contra Dª Almudena OTROS, CARREFOUR CANARIAS S.A. y MARKETING APLICADO S.A., sobre sanciones.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a las recurrentes y pérdida de los depósitos constituidos.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
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Los límites de la externalización: la cesión ilegal de trabajadores
...–rec. 400/2001–, etc. [136] Autos TS 10.06.2008 –rec. 1841/2007–, 17.11.2009 –rec. 2893/2008–, 24.11.2009 –rec. 3700/2008–, 10.09.2013 –rec. 2758/2012–, [137] En sentido similar STSJ Castilla-La Mancha 05.05.2009 –rec. 816/2008–. [138] Véase también la STSJ Cataluña 17.01.2008 –rec. 5106/20......