Los límites de la externalización: la cesión ilegal de trabajadores
| Autor | Miquel Àngel Falguera Baró |
| Cargo del Autor | Magistrado especialista TSJ Cataluña |
| Páginas | 43-68 |
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De lo anteriormente expuesto cabe concluir que sabemos que nuestro ordenamiento permite prácticamente en forma incondicionada –y salvo muy puntuales excepciones– la descentralización productiva, con un marco indeterminado y confuso en el régimen de obligaciones. Sin embargo, cabe preguntarse dónde está el límite legal: ¿cuándo existe una auténtica externalización y no la mera contratación de una empresa interpuesta para rebajar costos salariales? La Ley ha sido renuente a dar respuestas, lo que ha conllevado que, de nuevo, dicho vacío deba ser suplido por la jurisprudencia, limitándose posteriormente el legislador a recoger en forma –incompleta– el contenido de esa doctrina.
Puestos a repartir culpas, permítanme que apunte también a los agentes sociales. Más allá de algunas genéricas referencias en algún acuerdo interprofesional, no encontraremos prácticamente –salvo sectores muy puntuales– regulaciones convencionales específicas sobre la externalización y sus límites, ni tampoco en cuanto a las condiciones contractuales aplicables a los trabajadores en misión86. De esta forma, si acudimos al último Anuario de Estadísticas Laborales publicado por el MEYSS podrá comprobarse como sólo 76 convenios del total de 2.464 registrados a lo largo del año 2013 hacen alguna mención, si quiera genérica, a la externalización. Una práctica omisiva que contrasta con una aceptación, quizás un tanto acrítica, sobre la posibilidad de pactar convenios colectivos respecto a determinadas actividades de prestación de servicios para terceras empresas.
Todo ello conlleva que los jueces tengamos que acudir de nuevo a hacer de legisladores (y no por “activismo judicial” o “uso alternativo del derecho”, sino porqué hay que dar respuesta a una serie de conflictos, en número progresivamente creciente, que se nos plantean). Aunque no existen estadísticas oficiales que yo conozca, si se acude a una base
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de datos jurídica y se buscan los pronunciamientos recaídos temporalmente en materia de sentencias de los TSJ en que se discutiera la concurrencia de cesión ilegal de trabajadores, aparece la siguiente evolución:
Por otra parte, si se revisa a la doctrina casacional en la materia podrá comprobarse como el TS ha entrado en el análisis de los límites entre la externalización y la cesión ilegal de trabajadores en no muy numerosas ocasiones en los términos que luego se dirán (al menos, en proporción con el volumen de litigiosidad que el fenómeno está generando). De esta forma en los sucesivos quinquenios que van desde 1990 hasta 2010 difícilmente se supera en cada lustro la decena de pronunciamientos. Sin embargo, desde el 1 de enero de 2010 hasta la fecha se han dictado sobre esta materia casi un centenar de sentencias (aunque, ciertamente, un buen número de las mismas se refieren al conflicto del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana).
Son esos datos que ponen en evidencia que nos encontramos ante un aspecto que genera alta conflictividad laboral.
En general, la solución compositiva adoptada ha pasado –por mera inercia en relación a la situación legislativa previa– por acudir a la figura de la cesión ilegal de trabajadores del art. 43 ET. Y cabrá recordar
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que, como ya se ha dicho no es ésta una institución nueva, en tanto que tiene una larga evolución en nuestro ordenamiento.
Es común cuando se trata el tema de los límites de la terciarización hablar de la diferencia entre los artículos 42 y 43 ET. Sin embargo, es ése un apriorismo erróneo: como ya se ha visto el primero de dichos preceptos sólo contiene la regulación de la antes denominada “subcontratación” histórica, por tanto, cuando concurre una contrata de la “propia actividad” (y con las dudas aplicativas ya apuntadas). Así, cabe diferenciar entre contratas “propias” (por tanto, las integradas en el artículo 42 ET) e “impropias” (estos es: la que quedan fuera de dichos límites, esencialmente actividades accesorias y las ya expresadas dudas en cuanto a las “actividades imprescindible y no inherentes”). En consecuencia, el binomio de los artículos 42 y 43 sólo opera cuando existe dicho condicionante. En el resto de escenarios de externalización el único posible límite opera en relación a la figura de la cesión ilegal.
Con todo, no puede omitirse que si bien es cierto que los actuales artículos 42 y 43 ET (y, en su caso, el art. 44) han experimentado cambios ostensibles desde sus añejos precedentes, no lo es menos que su lógica conformadora de fondo sigue situada en los mismos parámetros iniciales, por lo tanto, totalmente alejada de la nueva realidad organizativa y productiva. La anomia legislativa ha comportado que para solucionar una conflictividad de nuevo tipo –y cuantitativamente creciente– la jurisprudencia haya optado por la aplicación de instituciones legales muy antiguas, pensadas y diseñadas por otro modelo de relaciones laborales. Todo ello explica las paradójicas dudas de los jueces en estas materias. La Ley no nos dota de certezas sino de instituciones viejas, pensadas para otra realidad, de tal forma que nos tenemos que “inventar” (readaptar) en muchos casos nuestra respuesta a los justiciables. Y es esta la causa de nuestras incertidumbres. Y, por lo tanto, las de los actores sociales y de empresarios y trabajadores.
¿Podrían haber sido las cosas de otra forma, aún omitiendo el legislador sus obligaciones de desarrollo legal?; o, en otra palabra: ¿eran posibles otras soluciones jurisprudenciales distintas? La respuesta es rotundamente afirmativa. En primer lugar habría sido posible acudir a la lógica de la teoría general de los contratos civilistas, con resultados
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distintos a los que actualmente conforman la jurisprudencia. Para eso están las figuras del fraude de ley (art. 6.4 CC), el abuso de derecho (art. 7.2 CC), el fraude de acreedores en relación a la acción pauliana (art. 1.111 CC) y la simulación de contrato y sus efectos (art. 1276 CC). De hecho, en materia de grupos de empresas patológicos es ésa una tendencia concurrente en la doctrina casacional tradicional87, que ha sido también reivindicada –aunque con carácter accesorio y respecto a las denominadas empresas “aparentes” o “pantallas”– por la readaptación de dicha figura tras la STS 27.05.2013 y otras posteriores. Pero es más, apenas parece recordarse el contenido del artículo 1597 CC, que permite –especialmente en aquellos supuestos no integrados en el 42 ET– que quien pone su trabajo en una obra tiene acción residual contra el dueño de una obra por la diferencia que éste adeude al contratista88. Una norma que tiene también cobijo en el artículo 10.2 LETA.
La doctrina casacional ha venido apuntado que, en realidad, la cesión ilegal de trabajadores encubre una realidad contractual triangular simulada o fraudulenta. Se afirma así, por ejemplo, en la STS 14.09.2001 (rec. 2142/2000)89“el art. 43 ET contempla el supuesto de la interposición, que supone varios negocios jurídicos coordinados: 1) un acuerdo entre los dos empresarios –el real y el formal– para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal”. Como puede comprobarse lo que ahí se está describiendo no es otra cosa que un fraude de ley y/o una simulación de contrato. De haberse optado por la aplicación de las reglas civilistas las reglas hermenéuticas nos llevarían a la concreción de quién es el auténtico empresario, por tanto no sólo quién ejerce como tal, sino quién se beneficia del trabajo puesto a disposición.
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Y aunque ciertamente las reglas generales sentadas por la doctrina del TS en relación al artículo 43 ET no son más que una concreción de los indicios determinantes de la simulación contractual, es evidente que si acudimos a la regla civilistas nos hallaríamos ante un espectro de supuestos más amplio (entre otras cosas por permitirse en el control judicial del primer grado jurisdiccional las presunciones judiciales).
Pero tampoco era necesario ir tan lejos: también podría haberse acu-dido a una lógica iuslaboralista finalista y no meramente de legalidad formal. Por tanto, la determinación de quién es el auténtico empresario del trabajador, sin necesidad de acudir a supuestos fraudulentos o cesión ilegal. Es esa una posibilidad que empieza a aparecer tímidamente en algún voto particular de sentencias del Tribunal Supremo, precisamente en el tema de despidos colectivos en grupos de empresa. Se afirma de esta forma por los magistrados disidentes en la STS
25.09.2013 (rec. 3/2013): “Aunque en concretos supuestos no exista grupo empresarial a los efectos laborales y no concurran los elementos jurisprudencialmente establecidos, y sin necesidad incluso de tener que acudir a las fórmulas del fraude de ley o del abuso del derecho, entiendo que, en otros supuestos, la realidad nos debe llevar a analizar y averiguar en favor de quienes verdaderamente redundan los beneficios del trabajo para determinar en favor de quien se presta el mismo, pues puede haber sociedades formalmente empleadoras que, con independencia de lo que se establezca como su objeto social, por sí solas no sean verdaderas empresas...
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