STS, 26 de Septiembre de 2013

La Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Andalucía, sede de Granada, dictó sentencia con fecha 19 de abril de 2010 (recurso contencioso-administrativo 5244/2002 ) en la que, estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Junta de Andalucía, se anula el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Almuñécar de 6 de agosto de 2002, por el que se aprueba definitivamente la Modificación Puntual nº 95 del Plan General de Ordenación Urbana del citado municipio.

En el proceso de instancia la parte demandante -Junta de Andalucía- solicitaba que se declarase la nulidad de pleno derecho del acuerdo impugnado por haberse producido a una reserva de dispensación favoreciendo al solar nº 20, operación que está vedada por la legislación urbanística, y por falta de motivación, coherencia y justificación de dicha desigualdad.

La sentencia de instancia, en su fundamento segundo, analiza los motivos de impugnación alegados por la Administración autonómica y concluye que se ha producido la reserva de dispensación denunciada por la Junta de Andalucía. Esta conclusión se fundamenta del modo siguiente:

(...) SEGUNDO.- La Comisión Provincial en Granada de Ordenación del Territorio y Urbanismo de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía emitió informe desfavorable al acuerdo plenario a que se acaba de hacer referencia considerando que la Modificación Puntual número 95 del Plan Parcial P-4 del PGO.U de aquella localidad supone una reserva de dispensación que expresamente prohibe el artículo 134.1 del Texto refundido de la Ley del Suelo de 1992 , consistente en producir el cambio de la parcela mínima edificable de la Ordenanza Residencial 5 (R-5) que pasaría de 500 m2 a 400 m2, resultando de aplicación exclusiva dicha modificación al solar designado con el número 20, resultante del Proyecto de Compensación y de titularidad compartida, todo ello, para procurar la segregación de dicha en dos, una, con superficie de 1.162 m2 perteneciente a uno de sus propietarios, y otra titularidad de la parte aquí codemandada-, con una superficie de 422,41, m2.

Dispone el citado precepto legal que "Serán nulas de pleno derecho las reservas de dispensación que se contuvieren en los planes y ordenanzas, así como que, con independencia de ellos se concedieren". En el caso que se enjuicia es elocuente que se ha infringido el mandato de este precepto y que, por lo tanto, la Modificación Puntual nº 95 del PGOU de Almuñécar queda viciada de nulidad radical no sólo porque las normas generales de planeamiento de ese Municipio exigen en la Ordenanza Residencial 5 (R-5) una parcela mínima edificable de 500 m2, sino además porque la referida modificación puntual pretende derivar su efecto hacia una sola parcela de las integradas en el sector, lo que demuestra por sí solo la excepcionalidad de la medida que se quiere adoptar.

En consecuencia, tal modificación aprobada supone una reserva de dispensación para determinados propietarios que resultan así favorecidos en perjuicio de los restantes, circunstancia expresamente prohibida en el precepto que se acaba de citar, considerando, además, que el acuerdo municipal recurrido se halla falto de toda motivación que lo justifique y ausente de la coherencia que debe presidir su adopción, no pudiendo entenderse como circunstancias que lo hagan posible las indicadas desavenencias advertidas entre los copropietarios de la parcela número 20 y la necesidad de proceder a su segregación, porque tales discrepancias deben dirimirse por cauces diferentes al escogido por el Ayuntamiento demandado que acude a la modificación puntual de los instrumentos de planeamiento urbanístico para, así, dar satisfacción a intereses particulares contrapuestos en detrimento del resto de los propietarios afectados, sin que, por lo demás, la actuación municipal pueda tener cabida en el amplio ámbito del ius variandi que en el orden urbanístico se reconoce a las Corporaciones Locales porque en el caso enjuiciado la actuación municipal pretendida sí quedaba vinculada por el planeamiento anteriormente aprobado, ni tampoco puede justificarse en el principio de autonomía municipal para la gestión de los intereses, tal y como parece hacer ver el escrito de demanda con cita de jurisprudencia que no se estima de aplicación al caso que ahora se enjuicia por las razones que se acaban de expresar. El recurso, por lo dicho, debe quedar estimado"

TERCERO.- La representación del Ayuntamiento de Almuñécar preparó recurso de casación contra dicha sentencia y efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 6 de julio de 2010 en el que formula dos motivos de casación, el primero de ellos al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y el segundo por el cauce del artículo 88.1.d/ de dicha Ley .

Ahora bien, por auto de Sección Primera de esta Sala de 19 de mayo de 2010 se acordó la inadmisión del motivo primero así como la admisión del segundo y la remisión de las actuaciones para su sustanciación a esta Sección Quinta.

CUARTO.- En el motivo de casación admitido se alega la infracción del artículo 13.4 de la Ley 4/1999, de 13 de enero , en relación con los artículos 19.2 , 45.4 , 46.5 y 49.6 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y 103 Ley 30/1992 . Aduce el Ayuntamiento recurrente en casación que la Administración autonómica no puede impugnar directamente la resolución sino que, al haberse dictado ésta en el ejercicio de potestades delegadas, debió declararlo lesivo. Alega también en el motivo la infracción del artículo 137 de la Constitución , que consagra el principio de autonomía municipal, la Carta Europea de Autonomía Local ( artículo 3) y el artículo 2.1 de la Ley 7/1985, de Bases del Régimen Local , señalando el Ayuntamiento que la Administración autonómica no puede injerirse en la potestad municipal de modificar puntualmente su planeamiento general. Se alega asimismo la infracción de los artículos 60 y 61 de la de la Ley reguladora de esta Jurisdicción en relación con el 299 y siguientes y 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24.1 de la Constitución , en relación con la carga de la prueba, por llegar la sentencia a una conclusión que no dimana de prueba alguna. Por último, se alega la infracción de los artículos 33 de la Constitución , 26 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio , y 2 de la Ley 6/1998, de Régimen del Suelo y Valoraciones , preceptos que justifican la actuación municipal.

Termina el escrito solicitando que se estime el recurso de casación interpuesto, casando y anulando la sentencia recurrida.

QUINTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta, por providencia de 17 de diciembre de 2009 se dio traslado a la representación de las parte recurrida para que formalizase por escrito su oposición al recurso de casación, lo que llevó a cabo el Letrado de la Junta de Andalucía mediante escrito presentado el 31 de octubre de 2011 en el que, tras exponer las razones de su oposición, termina solicitando la desestimación del recurso de casación interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEXTO.- Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 24 de septiembre de 2013, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El presente recurso de casación nº 4084/2010 lo dirige el Ayuntamiento de Almuñécar contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, de 19 de abril de 2010 (recurso 5244/2002 ) en la que, estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Junta de Andalucía, se anula el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Almuñécar de 6 de agosto de 2002 por el que se aprueba definitivamente la Modificación Puntual Nº 95 del Plan General de Ordenación Urbana del citado municipio.

En el antecedente segundo hemos dejado reseñada la controversia planteada en el proceso de instancia, así como las razones que expone la sentencia recurrida para fundamentar la estimación del recurso contencioso-administrativo. Procede entonces que pasemos a examinar las distintas cuestiones suscitadas en el motivo de casación segundo -único admitido a trámite- cuyo enunciado y contenido hemos resumido en el antecedente cuarto.

SEGUNDO.- Como hemos visto, en el motivo de casación se suscitan cuestiones distintas, que abordaremos de forma diferenciada.

En primer lugar, se alega la infracción del artículo 13.4 de la Ley 4/1999, de 13 de enero , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Señala el Ayuntamiento recurrente que, habiendo sido adoptado el acuerdo municipal por delegación de competencias de la Junta de Andalucía, la Comunidad Autónoma no podía impugnar directamente el acuerdo del Ayuntamiento sino que debió declarar su lesividad.

Esta primera alegación del motivo de casación no puede ser acogida.

En primer lugar, la infracción normativa que se reprocha a la sentencia es aducida por primera vez ahora, en el recurso de casación, tratándose, por tanto, de una "cuestión nueva", no suscitada en el escrito de contestación a la demanda ni analizada por la sentencia de instancia, por lo que no cabe introducirla ahora en casación. Como recuerda nuestra sentencia de 30 de junio de 2011 (casación 602/08 ), citando anteriores sentencias de 9 de diciembre de 2008 y de 23 de noviembre de 2010 ( recursos de casación 4683/2006 y 437/2007 ), en casación no cabe plantear cuestiones nuevas sino que se ha de limitar a lo que haya valorado la sentencia recurrida o a lo que no haya valorado debiendo hacerlo. Por tanto, no cabe en casación suscitar cuestiones nuevas ni, en relación con ellas, citar como vulnerados por interpretación defectuosa o por falta de aplicación preceptos no invocados antes por la recurrente ni aplicados por la sentencia recurrida. Pueden verse en este mismo sentido, entre otras muchas, las sentencia de 9 de abril de 2001 (casación 3880/1996 ), 2 de abril de 2003 (casación 3607/2000 ) y 7 de mayo de 2003 (casación 4514/2000 ).

Por lo demás, el planteamiento de este primer apartado del motivo de casación pretende ignorar que la sentencia recurrida sitúa el acuerdo municipal impugnado fuera del marco de las competencias delegadas por la Comunidad Autónoma al Ayuntamiento de Almuñécar, precisamente porque alberga una reserva de dispensación al contemplar, para una concreta parcela, una superficie de parcela mínima distinta a la establecida con carácter general. Por ello, como ya tuvimos ocasión de declarar en nuestras sentencias de 12 de mayo de 2011 (casación 2672/07 ) y 10 de mayo de 2012 (casación 967/2009 ), al resolver sendos recursos de casación en los que el propio Ayuntamiento de Almuñécar esgrimía un planteamiento semejante, teniendo en cuenta que « ... en la demanda de la Junta de Andalucía se denunciaba precisamente la extralimitación por parte del Ayuntamiento en el ejercicio de la potestad que ejercía por delegación -la actuación municipal sería nula por carecer de cobertura en el acto de delegación-, debe afirmarse que la Junta de Andalucía podía impugnar el acuerdo del Ayuntamiento, sin necesidad de declararlo previamente lesivo, pues no lo consideraba como acto propio -en tanto que dictado por delegación- sino como extralimitación municipal incursa en causa de nulidad ».

También se alega en el motivo de casación la infracción del principio de autonomía recogido en los artículos 137 de la Constitución , 3 de la Carta Europea de Autonomía Local y 2.1 de la Ley 7/1985, de Bases del Régimen Local.

Esta alegación, que ya fue formulada en el proceso de instancia, recibe respuesta en la sentencia recurrida señalando la Sala de instancia que "(...) el Ayuntamiento demandado que acude a la modificación puntual de los instrumentos de planeamiento urbanístico para, así, dar satisfacción a intereses particulares contrapuestos en detrimento del resto de los propietarios afectados, sin que, por lo demás, la actuación municipal pueda tener cabida en el amplio ámbito del ius variandi que en el orden urbanístico se reconoce a las Corporaciones Locales porque en el caso enjuiciado la actuación municipal pretendida sí quedaba vinculada por el planeamiento anteriormente aprobado, ni tampoco puede justificarse en el principio de autonomía municipal para la gestión de los intereses".

Compartimos enteramente esas razones expuestas en el fundamento segundo la sentencia recurrida, donde, tras contrastar las normas generales de planeamiento del municipio y el contenido de la modificación puntual impugnada, la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía concluye que existe una auténtica reserva de dispensación que en modo alguno podría quedar amparada por la autonomía local so pretexto de la potestad de planeamiento de la Administración urbanística; y porque, como ya hubimos de recordar al mismo Ayuntamiento aquí recurrente en nuestras sentencias de 12 de julio y 30 de noviembre de 2011 ( recursos de casación 3946/2007 y 6391/2007 ), la autonomía local es una garantía institucional que sólo se ostenta dentro de la legalidad.

También debe ser desestimada la tercera alegación contenida en el motivo de casación, donde se aduce la vulneración de la carga de la prueba por infracción del artículo 60 y 61 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y del artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La representación del Ayuntamiento recurrente aduce que la sentencia llega a una conclusión que no dimana de prueba alguna; pero lo cierto es que la conclusión de que se ha producido una reserva de dispensación - en realidad, una dispensa efectiva- la sustenta la Sala de instancia en el examen de la documentación obrante en el expediente administrativo, en el informe desfavorable de la Comisión Provincial en Granada de Ordenación del Territorio y Urbanismo de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía, y, en fin, en el contraste del cambio introducido (parcela mínima de 400 m2 para una determinada finca) con las normas generales de planeamiento del Municipio que exigen en la Ordenanza Residencial 5 (R-5) una parcela mínima edificable de 500 m2.

Por tanto, no cabe considerar que la conclusión de la Sala sentenciadora sea una mera suposición de carácter subjetivo y carente de respaldo, pues la sentencia deja señalada la base documental en la que sustenta su decisión; y como ha declarado esta Sala de forma reiterada, esa conclusión, en cuanto atinente a la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia, no puede ser revisada en casación.

Por último se alega también en el motivo de casación la infracción de los artículos 33 de la Constitución , 26 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio , y 2 de la Ley 6/1998, de Régimen del Suelo y Valoraciones , preceptos que según el recurrente sirven de sustento a la actuación municipal, porque está justificada y no merece reproche alguno, afirmando el Ayuntamiento recurrente que, en contra de lo manifestado en la sentencia, "sí está justificado y motivado en el expediente la procedencia de la adopción del acuerdo recurrido".

Ante todo debemos recordar que el recurso de casación no está legalmente concebido como una segunda instancia, al modo del recurso de apelación, sino como un recurso extraordinario que únicamente puede fundamentarse en los motivos tasados indicados en los cuatro epígrafes del articulo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , y cuyo objeto es la impugnación de la sentencia judicial recurrida y no el acto administrativo que se impugnó en la instancia, no respetándose la técnica propia de la casación cuando se omite cualquier crítica a la sentencia recurrida, no haciendo de la misma el centro de sus reproches. Así las cosas, el recurso de casación debe ceñirse a la crítica de las eventuales infracciones jurídicas (sean errores in procedendo o in iudicando ) en que pudiera haber incurrido la resolución judicial, y no la resolución administrativa precedente. De ahí que constituya una desnaturalización del recurso de casación repetir lo alegado en el proceso de instancia, sin razonar el modo en que la sentencia recurrida ha incurrido en las infracciones normativas que se denuncian.

Lo anterior viene al caso porque al transcribir los razonamientos de la sentencia hemos visto que ya en ella se analiza el alegato que se ahora se reitera en casación, y que fue desestimado en la sentencia de instancia mediante razonamientos que el Ayuntamiento de Almuñécar no intenta siquiera combatir, pues se limita a manifestar apodícticamente que la modificación de planeamiento impugnada no merece reproche alguno al no haberse acreditado que haya incurrido en reserva de dispensación.

Cuando en el recurso de casación se argumenta de tal forma, además de incurrir en la ya señalada reiteración de los alegatos sostenidos en instancia, se incumple el requisito previsto en el artículo 92.1 de la Ley Jurisdiccional del que resulta la necesidad de que el escrito de interposición exprese razonadamente el motivo casacional en que se ampare, con cita de las normas o de la jurisprudencia que se considere infringidas, lo que conlleva, en el caso en que se funde en la infracción de normas, como es el caso, la necesaria argumentación jurídica dirigida a poner de manifiesto la infracción cometida por la sentencia, no teniendo cabida la simple negación de la conclusión razonada y razonable alcanzada por la Sala de instancia.

Establecido así que debe declararse no haber lugar al recurso de casación, procede la posición de las costas al Ayuntamiento recurrente según lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción . Ahora bien, tal y como autoriza el apartado 3 del mismo artículo 139, atendiendo a la índole del asunto y a la actividad desplegada por la parte recurrida, debe limitarse la cuantía de la condena en costas a la cifra de cuatro mil euros (4.000 €) por el concepto de honorarios de representación y defensa de la Junta de Andalucía

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción ,