STS, 27 de Septiembre de 2013

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia de fecha 24 de junio de 2.010 , desestimatoria del recurso promovido por Viajes Mercurio, S.A. contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada que había interpuesto contra la resolución del Director General de Transportes por Carretera del Ministerio de Fomento de fecha 11 de diciembre de 2.006, por la que se le prohíbe la realización del transporte turístico que había solicitado entre Lorca y el aeropuerto de Barajas, con paradas intermedias en Totana, Alhama de Murcia, Murcia, Cieza, cruce Jumilla/Calasparra, Jumilla, Yecla, Villena y Albacete. El objeto del recurso se amplió con posterioridad a la resolución del Secretario General de Transporte de 31 de octubre de 2.007 por la que se desestimaba el citado recurso de alzada.

Notificada la sentencia a las partes, la demandante presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 8 de septiembre de 2.010, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de Viajes Mercurio, S.A. ha comparecido en forma en fecha 26 de octubre de 2.010, mediante escrito por el que interpone su recurso de casación, que articula en los siguientes motivos:

- 1º, formulado al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción de los artículos 110 a 112 de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres , y de los artículos 128 a 130 del Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres , aprobado por Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre;

- 2º, que se basa en el mismo apartado del artículo 88 de la Ley jurisdiccional que el anterior, por infracción del artículo 14 de la Constitución ;

- 3º, amparado en el apartado 1.c) del citado artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto, de los artículos 208.2 , 209.3 y 218.2 de la Le y 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, y del artículo 120.3 de la Constitución ;

- 4º, basado en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley jurisdiccional , por infracción de los artículos 208.2 , 209.3 y 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 120.3 de la Constitución ;

- 5º, que se ampara en el mismo apartado que el anterior motivo, por infracción del artículo 128.3 de la Ley 16/1987 ;

- 6º, basado asimismo en el apartado 1.d) del reiterado precepto procesal, por infracción del artículo 130, segundo párrafo, del Reglamento aprobado por Real Decreto 1211/1990 ;

- 7º, que también se basa en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley jurisdiccional , por infracción de los artículos 3.1 , 102 y 103 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ;

- 8º, basado en el apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto, de los artículos 203.2 , 209.3 y 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 120.3 de la Constitución ;

- 9º, que se ampara en el mismo apartado que el anterior, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en este caso, de los artículos 67.1 de la misma Ley jurisdiccional y del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ;

- 10º, que se basa en el apartado 1.d) del reiterado precepto procesal, por infracción del artículo 3.1 de la Ley 30/1992 , del artículo 3.2.f) de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado , de los artículos 40.1 y 103 de la Constitución , y de los artículos 3.b ) y 4.1 de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres , y

- 11º, basado en el mismo apartado que el motivo anterior, por infracción de los artículos 139.1 y 141 de la Ley 30/1992 , del artículo 106.2 de la Constitución , y de los artículos 71.a ), 71.b ) y 71.d) de la Ley de la Jurisdicción .

Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia casando la de instancia y en la que se declaren no ajustadas a derecho y se anulen las resoluciones administrativas recurridas, con imposición de costas a la administración demandada.

El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 25 de marzo de 2.011.

Personado el Abogado del Estado, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia por la que se inadmita el mismo o, en su defecto, declare no haber lugar al mismo y se impongan las costas a la sociedad recurrente.

Por providencia de fecha 29 de abril de 2.013 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 17 de septiembre de 2.013, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto y planteamiento del recurso.

La entidad mercantil Viajes Mercurio, S.A., impugna en casación la Sentencia de 24 de junio de 2.010 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , que desestimó el recurso contencioso administrativo entablado contra la prohibición de realizar un transporte turístico desde Lorca hasta el Aeropuerto de Barajas, con diversas paradas intermedias, acordada por resolución del Director General de Transportes por Carretera de 11 de diciembre de 2.006 y confirmada en alzada por la del Secretario General de Transportes de 31 de octubre de 2.007.

La Sentencia recurrida desestima el recurso con las siguientes consideraciones:

" PRIMERO.- Según resulta de la prueba practicada:

1) La demandante, VIAJES MERCURIO, S.A., mediante escrito de fecha 2 Noviembre 2006, presentado por apoderado, participó al Ministerio de Fomento su intención de realizar un servicio de "transporte turístico" Lorca (Murcia)- Totana- Alhama- Murcia- Cieza- Cruce Jumilla/Calasparra- Jumilla- Yecla- Villena- Albacete- Aeropuerto de Barajas (Madrid).

2) Los presupuestos sobre los que se basa ese escrito de 2 Noviembre 2006 son:

1. ) Se haría cargo del servicio una agencia de viajes debidamente autorizada, como es mi mandante, Viajes Mercurio, S.A.

2. ) El servicio de transporte al aeropuerto de Madrid (Barajas) se prestaría conjuntamente con otros servicios complementarios.

   En concreto, formaría parte de un "paquete" turístico o bloque "todo incluido", cuya prestación principal consiste en un viaje en avión a Sudamérica (o viceversa), con la Compañía aérea "Santa Bárbara Airlines", siendo los viajeros de esta Compañía - portadores de billete ya emitido- los únicos que podrían acceder al servicio..

   Pero además, en el trayecto Lorca-Aeropuerto de Barajas (o viceversa), los viajeros recibirían manutención: tanto a bordo del autocar (café, refrescos, pastas, bocadillos, etc.) como en restaurante fijo, en carretera, con parada (en el establecimiento denominado "Área 175", junto a la localidad de Honrubia), donde el autocar haría parada al efecto. Todo incluido dentro del precio.

   Para constancia y prueba de ello, cada viajero sería portador de un "bono" o documento de control emitido por la Agencia de viajes, en que se relacionarían las diversas prestaciones incluidas en dicho "paquete".

3. ) Los vehículos con que se realizaría el transporte, pertenecientes a la empresa Autocares Gómez, S.A., cuentan con autorización habilitante o tarjeta para el transporte discrecional de viajeros

   Todos ellos tienen un mínimo de 50 plazas, con un volumen en bodega para equipajes de 32 kg. por pasajero.

   El vehículo o los vehículos que en efecto se utilizasen irían rotulados con la indicación "Aeropuerto de Barajas", y mostrarían claramente el logotipo de Santa Bárbara Airlines, para que no hubiera confusión posible con otros posibles servicios prestados por terceros.

4. ) El precio se cobraría siempre por coche completo, no individualmente a cada viajero. El viajero nada tendría que pagar directamente al conductor, ni a la Agencia con carácter individualizado por el transporte por carretera (ni por las restantes prestaciones que conforman el "paquete" turístico). Por tanto, el precio del transporte por carretera es independiente del número de plazas ocupadas en cada vehículo.

   Ello, sin perjuicio de la exigencia a cada viajero de mostrar su billete aéreo nominativo, además del referido "bono", para poder acceder al autocar, cuya identidad además el conductor comprobará en el listado de pasajeros que Santa Bárbara Airlines facilitará al transportista antes de cada viaje.

5. ) Los servicios cuya autorización se solicitaba tendrían el siguiente itinerario:

   Lorca (Estación de Autobuses) - Totana (Estación de Autobuses) - Alhama (Gasolinera P.K. 623 de la N-340) - Murcia (Estación de Autobuses) - Cieza (Estación de Autobuses) - Cruce Jumilla/Calasparra (Restaurante Venta del Olivo) - Jumilla (Estación de Autobuses) - Yecla (Estación de Autobuses) - Villena (Gasolinera Morenica) - Albacete (Estación de Autobuses) - Aeropuerto de Barajas.

   Y el mismo recorrido, en sentido inverso: Aeropuerto de Barajas-Lorca.

6. ) El calendario de los servicios solicitados sería variable, en función del propio calendario de vuelos transoceánicos. En principio se realizaría viaje por carretera los lunes, miércoles, viernes y sábados (durante el día o de madrugada, según los horarios de aviones, para garantizar el enlace); pudiéndose modificar por dicha imperativa razón.

7. ) No sería coincidente con concesión alguna de servicio regular de uso general.

8. ) Aún así, el precio superior de la actividad pretendida, respecto a dicho servicio de uso general, viene determinado por:

   1. mayor kilometraje recorrido por carretera,

   2. suministro de servicios complementarios -manutención- y sobre todo

   3. venta conjunta con un viaje aéreo de larga distancia, que supone la prestación principal.

   En cualquier caso, dada la homogeneidad de los viajeros a transportar en base a la autorización solicitada, la exigencia de contar con billete aéreo de una Compañía concreta, la cual pasará previamente al transportista un listado nominativo de pasajeros, y el hecho de su destino específico, es evidente que el pretendido servicio no realizaría competencia injustificada a la referida línea regular.

   3) El Ministerio recibió dicho escrito de 2 Noviembre 2006, sin contestar al mismo.

   4) Hubo petición de documentación complementaria, por Oficio de 7 Noviembre 2006 (registrado de salida el 14).

   5) De esa documentación el Ministerio acusó recibo por Oficio 17 Noviembre 2006, (registrado de salida del 17, número 04414).

   6) Por Resolución de 11 de diciembre de 2006, dictada por la Dirección General del Transporte por Carretera, del Ministerio de Fomento, se prohibió a la actora del servicio antes mencionado.

   7) Presentado recurso de alzada fue desestimado por Resolución de la Secretaría General de Transportes, de 31 de octubre de 2007.

   SEGUNDO.- Alega la parte demandante que la resolución administrativa originaria, fue dictada fuera de plazo.

   Viene a decir que, de acuerdo con el artículo 130 del Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres , una vez transcurrido el plazo de treinta días, opera el silencio administrativo positivo y ya la Administración no puede denegar la realización del transporte, pues para ello necesitaría declarar lesivo el acto e impugnarlo ante la Jurisdicción Contencioso- Administrativa.

   Para resolver esta cuestión es necesario precisar la naturaleza jurídica del escrito presentado por el actor. Él mismo lo califica como autorización cuando lo presenta. Sin embargo, en la demanda dice literalmente:

   " El escrito tuvo la forma de solicitud de autorización. En verdad, hubiera bastado una simple "comunicación" a la Administración, conforme al art. 130, párrafo primero, del Reglamento de Ordenación de los Transportes Terrestres , aprobado por Real Decreto 1211/1990 de 28 Septiembre 1990 -ROTT-, que, en su párrafo segundo, prevé la posibilidad legal de comenzar a prestar esta clase de servicios a los treinta días de dicha comunicación, si la Administración no ha hecho manifestación expresa en otro sentido. Mi mandante utilizó la fórmula de solicitar autorización como mera deferencia, puesto que cumplía y sigue cumpliendo todos los requisitos jurídicamente exigibles ".

   Siendo cierta esa afirmación, queda claro que la Administración nada tenía que autorizar, con lo que no había plazo alguno para que obrase el silencio administrativo que según la recurrente existe. Si no es necesaria autorización, por lo que nada tenía que resolver la Administración, ante la comunicación de la demandante.

   Como bien dice el actor en su demanda, los interesados en prestar un servicio de transporte turístico, comunican a la Administración determinados aspectos relevantes del mismo, pero no han de esperar a que se autorice nada.

   A partir de 30 días desde la comunicación, se puede comenzar a prestar el servicio, pero no porque en ese momento se entienda que esté autorizado el transporte, sino con el fin de otorgar seguridad jurídica al empresario, en el sentido de que si la Administración le prohíbe posteriormente la prestación no existirán consecuencias sancionadoras para él.

   SEGUNDO.- El hecho de no que haya que autorizar lo comunicado, no impide a la Administración prohibirlo si no se cumplen los requisitos.

   En este sentido, es llamativo que en el número 1 del artículo 130 del Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre se diga:

   " A fin de garantizar el cumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos anteriores, las agencias de viaje deberán comunicar a la Administración los transportes turísticos realizados con reiteración de itinerario y carácter periódico o reiteración de calendario que pretendan llevar a cabo, especificando las condiciones de prestación, las tarifas y el resto de los servicios que vayan a integrar la combinación que se va a ofrecer a la venta. La Administración prohibirá la realización del correspondiente transporte cuando en el expediente no quede suficientemente justificado el cumplimiento de las condiciones exigibles. "

   No se dice que la Administración denegará la prestación del servicio, sino que "prohibirá".

   No existe un plazo máximo para resolver, por lo que no puede haber silencio administrativo positivo.

   TERCERO.- Entrando a examinar la prohibición administrativa, nos encontramos con que el turismo puede definirse como la afición a viajar por placer y recorrer un país o región y la organización de los medios conducentes a facilitar estos viajes. Lógicamente, si se solicita la autorización para realizar un transporte turístico, como hizo el recurrente, o se comunica a la Administración su intención de hacerlo, debe ser el interesado quien acredite que el servicio reúne estas características y no la Administración quien deba probar lo contrario.

   De los hechos conocidos a través del expediente administrativo queda claro que los desplazamientos que se prestan nada tienen que ver con actividades recreativas, culturales, de ocio u otros semejantes. Es evidente que el transporte de trabajadores extranjeros de vuelta a su país de origen no tiene carácter turístico porque no es un viaje de placer y no incluye el viaje de vuelta.

   El artículo 128 del Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres dice:

   " 1. Los transportes turísticos habrán de prestarse, en todo caso, formando parte de los paquetes turísticos definidos por la normativa reguladora de las agencias de viaje. Dichos paquetes turísticos deberán comprender el servicio de transporte de ida al punto de destino y vuelta al punto de origen en un mismo modo o en modos diferentes y, al menos, dos de las siguientes prestaciones complementarias:

   - Pernoctación.

   - Guía turística, la cual exigirá la presencia de, al menos, una persona especializada, distinta del conductor, que realice tal función.

   - Manutención alimenticia.

   No obstante, en los servicios en que la ida y la vuelta al punto de destino se realice en menos de ocho horas, bastará que juntamente con el transporte se realice una de las prestaciones complementarias citadas.

   2. No obstante la exigencia general de que los transportes turísticos incluyan los trayectos de ida y vuelta, podrá admitirse, siempre que no queden desnaturalizados, dicha regla general ni el carácter turístico del servicio, que alguno o algunos de los usuarios contrate etapas aisladas de los mismos.

   3. Tendrán asimismo el carácter de turísticos los transportes de viajeros por carretera con origen o destino en aeropuertos, puertos o estaciones ferroviarias, contratados con agencias de viaje conjuntamente con el correspondiente transporte aéreo, marítimo o ferroviario, como continuación o antecedente de éste, siempre que el precio del transporte por carretera no exceda del 40 por 100 del realizado en el otro modo.

   4. Los transportes turísticos podrán ser objeto de contratación individual y cobro por asiento, facilitándose a cada viajero un billete en el que se especificará que se trata de un servicio turístico, el trayecto que comprende, las prestaciones complementarias incluidas y el precio total."

   No ampara todo servicio de transporte por carretera que llegue o parta de las instalaciones que se mencionan en el mismo precepto, pues en caso contrario, se dejaría vacía de contenido la regla de exclusividad de tráficos para los servicios de transporte regular de viajeros por carretera.

   El recurrente pretende dar mucha relevancia al hecho de que no exista ninguna compañía que preste un servicio de transporte regular de viajeros por carretera con tráfico coincidente con los que presta el recurrente. Sin embargo, la resolución nunca afirma que tal servicio exista. De hecho utiliza el verbo en condicional "entraría en conflicto"; lo que quiere decirse es que no es posible prestar un servicio de transporte de viajeros como turístico cuando no lo es, porque eso sería contrario al régimen general establecido en la Ley.

   La conclusión se ve reforzada por el hecho de que una solicitud idéntica fue rechazada por la Comunidad de Madrid. El recurrente afirma que no existe tal identidad porque el solicitante no era el mismo y la solicitud lo era para obtener una autorización para el transporte regular de viajeros de uso especial. Pero hay que fijarse en que materialmente el servicio solicitado era el mismo y fue pedido por la empresa de autocares que iba a prestar en el caso que nos ocupa el transporte por carretera.

   Por cerrar esta cuestión cabe señalar, en contra de lo que se afirma, que los documentos que obran en el expediente, emitidos por la Administración, no evidencian que ésta autorizase el transporte como turístico. Simplemente, al recibir el escrito de solicitud del hoy actor, se limitan a calificar dicho escrito pidiéndole que subsane una omisión, como la falta de presentación de la autorización para operar como agencia de viajes, así como, posteriormente, informarle acerca de los efectos de la presentación.

   Actuando correctamente la Administración demandada, no se han podido causar daños y perjuicios a la recurrente.

   CUARTO.- Alega la recurrente falta de motivación en el acto impugnado.

   Vemos aquí que la motivación del acto administrativo en el presente caso cumple con las tres finalidades que debe cumplir en general la motivación, teniendo en cuenta que la Ley 30/1992 únicamente exige una " sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho ".

   En efecto, la motivación del acto facilita al interesado los datos fácticos y jurídicos necesarios para decidir si considera o no conforme a derecho la resolución permitiendo asimismo el control de la legalidad por los Órganos competentes. Cumpliéndose ambas finalidades en el presente caso, debe considerarse suficiente la motivación del acto recurrido. No se debe olvidar que, además, el artículo 89.5° Ley 30/1992 permite la motivación "in aliunde" en tanto en cuanto el interesado puede conocer los motivos de la resolución si no mediante la lectura del acto administrativo, sí mediante el examen del expediente lo que evita su indefensión.

   En este sentido se ha pronunciado la Sala 3ª del Tribunal Supremo, por ejemplo en sentencia de la Sección 7ª, de 21-1-2003, rec. 7792/2000 . Pte: Martín González, Fernando, al decir: " Ocurre, además, que esta Sala, ya en reiteradísima doctrina, proclamada, por ejemplo, en la sentencia de 14 de marzo de 2000 (Recurso 3660/96 ), ha venido señalando que, ciertamente, el Ordenamiento Jurídico viene exigiendo la motivación con relación a ciertos actos, por aplicación aquí de los arts. 54,1 y 138,1 de la Ley 30/92 , haciendo consistir aquélla en la necesidad de hacer públicas las razones de hecho y de derecho que los justifican y fundamentan con las finalidades de permitir el control indirecto de la opinión pública, para que no aparezca el acto como manifestación voluntarista y de un Órgano sin otro apoyo que el ilegítimo de una simple decisión autoritaria e injustificada, de permitir el control jurisdiccional de dichos actos en los que la motivación es valiosísimo elemento para determinar si se ajustan o no a Derecho, y de dar a conocer a sus destinatarios las razones en que aquellos se asientan, único modo de que puedan decidir sobre la pertinencia o impertinencia de su impugnación y sobre los fundamentos en que ésta va a apoyarse, al margen de constituir, la motivación, el ejercicio de una elegante cortesía siempre deseable ".

   Junto a ello, la misma Sala tiene declarado en sentencia de la Sec. 4ª, de 9-5-2006, rec. 9827/2003 . Pte: Pico Lorenzo, Celsa que, cabe " una motivación breve y sintética que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo , 25/2000, de 31 de enero ) e incluso se ha reputado como constitucionalmente aceptable desde las exigencias de la motivación del art. 24.1. CE EDL1978/3879 la que tiene lugar por remisión o motivación aliunde ( SSTC 108/2001, de 23 de abril y 171/2002, de 30 de septiembre ) " (...) " La interpretación anterior está plenamente asumida por este Tribunal en múltiples resoluciones (23, 28 y 29 de septiembre 2004, 15 de noviembre de 2004, 21 de febrero de 2005, 9, 16 y 23 de marzo de 2005, 13 de abril de 1995, 14 de junio de 2005, 11 de octubre de 2005) "." (fundamentos de derecho primero a cuarto)

   El recurso se articula mediante once motivos que han sido enumerados en los antecedentes, amparados unos en el apartado c) y otros en el apartado d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción . Por razones de orden procesal, examinaremos primeros los acogidos al aparado c) del citado precepto, que podrían determinar bien la retroacción de actuaciones, bien la procedencia de dictar nueva sentencia subsanando las deficiencias de la dictada en la instancia, según prevé el artículo 95.2.c) de la Ley jurisdiccional .

Sobre los motivos tercero y cuarto, relativos a la motivación de la Sentencia recurrida.

El motivo tercero, acogido al citado apartado, objeta la supuesta falta de motivación de la Sentencia de instancia, lo que de ser cierto supondría la procedencia de dictar nueva sentencia con la debida motivación. Así, la parte afirma que la Sentencia recurrida "no entra en el análisis del caso concreto, sino que se limita a una exposición genérica de finalidades tal motivación, y a transcribir parcialmente dos sentencias del Tribunal Supremo" y que la Sentencia da por supuesto, sin el debido estudio, que las resoluciones administrativas impugnadas están motivadas.

El motivo no puede prosperar, por cuanto la Sentencia recurrida justifica de forma suficiente en los fundamentos tercero y cuarto -reproducidos supra - su opinión sobre la cuestión de fondo planteada, adoptando una interpretación del artículo 128 del Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres y de las resoluciones administrativas impugnadas contraria a la sostenida por la recurrente. En lo que respecta a la infracción que se denuncia, resulta irrelevante que la parte entienda que dicha motivación contiene una errónea interpretación de la legalidad; lo único que importa es que la Sala de instancia razona de forma expresa y de manera no arbitraria que el transporte propuesto por la mercantil recurrente no tiene naturaleza turística a la luz de su valoración de las características del mismo y de su interpretación de la normativa aplicable. En consecuencia, podrá la recurrente discrepar de los razonamientos de la Sentencia, pero su afirmación de que tales razonamientos no existen carece de todo fundamento como puede comprobarse de la simple lectura de los fundamentos indicados.

Las mismas razones suponen el fracaso del motivo cuarto, formulado con carácter subsidiario y al amparo del apartado 88.1.d) de la Ley jurisdiccional, por infracción de los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Constitución que exigen que las resoluciones judiciales sean motivadas.

Sobre los motivos séptimo y octavo, relativos al principio de respeto a los actos propios.

Afirma la parte recurrente que la Administración, por boca de un responsable de la Dirección General de Transporte Terrestre había admitido que el planteamiento efectuado por la empresa recurrente para la realización del servicio de transporte turístico litigioso era aceptable y que la fórmula legal de transporte turístico era adecuada; que, sin embargo, la Sentencia impugnada no tiene en cuenta dicho pronunciamiento y admite la prohibición posterior, lo que supone aceptar que la Administración pueda ir contra sus propios actos, en contra de lo dispuesto por el artículo 3.1 de la Ley reguladora del procedimiento administrativo. La queja se expresa mediante un motivo acogido al apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de los artículos 3.1 , 102 y 103 de la Ley 30/1992 -motivo séptimo- y, de forma subsidiaria, mediante otro motivo acogido al apartado 1.c) del citado artículo 88 de la Ley jurisdiccional .

Ambos motivos carecen de todo fundamento, por cuanto es evidente que la opinión de un responsable de la Administración en el marco de los contactos mantenidos con la empresa de transportes recurrente en torno al transporte pretendido en modo alguno compromete a aquella, lo que sólo se podría producir mediante resoluciones emanadas del órgano competente para resolver. En fin, afirmaciones como las recogidas por la empresa recurrente y pronunciadas en un contexto de contactos entre Administración y un particular interesado en un proceso administrativo no son actos que prejuzguen cual deba ser la resolución administrativa, que será en definitiva la adoptada por el órgano competente tras el proceso administrativo en cuestión, que tiene precisamente por objeto permitir a la Administración estudiar la decisión a adoptar y escuchar las posiciones de las partes interesadas a fin de adoptar una resolución fundada.

Sobre los motivos segundo y tercero, relativos a los hechos probados y al principio de igualdad.

De los restantes motivos acogidos al apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley jurisdiccional , podemos prescindir de un examen detenido de los dos primeros, dado su manifiesta falta de fundamento.

En cuanto al motivo primero, por cuanto es evidente que, en contra de lo que afirma la parte recurrente, en el fundamento primero de la Sentencia impugnada no se reconoce como hecho probado el cumplimiento por Viajes Mercurio de los requisitos exigidos para la puesta en marcha del transporte turístico pretendido: el hecho probado 2) lo único que refleja es que el escrito de la mercantil recurrente de 2 de noviembre de 2.006 se basa en los presupuestos que se enumeran; esto es, el citado apartado de los hechos probados se limita a recoger -con una técnica poco afortunada- las afirmaciones de la parte en dicho escrito.

En lo que respecta al motivo segundo, es innecesario rebatir una imputación tan poco sostenible como que se ha vulnerado el derecho a la igualdad de los trabajadores extranjeros; lo único que se afirma en la Sentencia -como no debería ser necesario explicar- es que, según la Sala de instancia, no puede calificarse legalmente como transporte turístico unos viajes pensados para trasladar a trabajadores emigrantes a Barajas en viajes de un solo sentido para el retorno a su país de origen; tesis que podrá o no ser acertada, pero que en nada afecta al derecho a la no discriminación garantizado en el artículo 14 de la Constitución .

Sobre el motivo quinto, relativo a la admisibilidad del transporte turístico proyectado.

En el quinto motivo la parte recurrente sostiene que el transporte proyectado es conforme a la regulación contenida en el artículo 128.3 del Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres . Entiende la recurrente que no tiene razón la Sala de instancia cuando afirma que el citado precepto no ampara todo servicio de transportes que llegue o parta de aeropuertos pues ello vaciaría de contenido la exclusividad de los tráficos para los servicios de transporte regular. Considera, por el contrario, que no pueden confundirse dos tipos de transporte completamente distintos, los servicios regulares de uso general obtenidos mediante concesiones y los servicios que combinan el transporte terrestre con el aéreo y que añaden otras prestaciones, formando un paquete conjunto que el referido reglamento califica de servicio turístico.

Tiene razón la mercantil recurrente en este motivo. La Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres considera transporte turístico a aquellos que se ofrecen en el marco de una oferta conjunta con otras prestaciones y de acuerdo con ciertos requisitos (artículo 110 y siguientes ), lo que el reglamento desarrolla en el invocado artículo 128. Los preceptos indicados tienen el siguiente tenor:

- Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres:

" Artículo 110 .

1. Son transportes turísticos a los efectos de esta Ley los que, ya tengan o no carácter periódico, se prestan a través de las agencias de viaje conjuntamente con otros servicios complementarios tales como los de alojamiento, manutención, guía turística, etcétera, para satisfacer de una manera general las necesidades de las personas que realizan desplazamientos relacionados con actividades recreativas, culturales, de ocio, u otros motivos coyunturales.

2. Los transportes turísticos podrán realizarse con reiteración o no de itinerario, calendario y horario. La contratación con la agencia de viajes podrá hacerse de forma individual o por asiento, o por la capacidad total del vehículo."

   " Artículo 112 .

1. La Administración podrá exigir que los transportes turísticos se presten conjuntamente con determinados servicios complementarios concretos de carácter mínimo, así como que el precio del transporte no exceda del porcentaje que se determine del precio total del conjunto de los servicios que se contraten.

2. Cuando los transportes turísticos sean sustancialmente coincidentes con servicios regulares de transporte de viajeros de uso general, el precio de los mismos y de los correspondientes servicios complementarios deberá ser superior, en el porcentaje que reglamentariamente se establezca, al del transporte realizado en la línea regular de que se trate. Esto, no obstante, la Administración podrá exceptuar del cumplimiento de dicho requisito a aquellos transportes turísticos en los que en razón de la homogeneidad de los viajeros, el carácter coyuntural o esporádico del transporte, y otras circunstancias específicas, aparezca suficientemente demostrado que no se realiza una competencia injustificada, que resulte lesiva para los intereses de la correspondiente línea regular coincidente."

   - Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres:

   "Artículo 128.

1. Los transportes turísticos habrán de prestarse, en todo caso, en el marco de una combinación previa, vendida u ofrecida en venta por una agencia de viajes con arreglo a un precio global en la que, aparte del servicio de transporte de ida al punto de destino y vuelta al punto de origen en un mismo modo o en modos diferentes, se incluyan, al menos, dos de las siguientes prestaciones complementarias:

   1. Alojamiento durante al menos una noche.

   2. Manutención alimenticia, sin que se consideren incluidos en este concepto los servicios de restauración a bordo del vehículo, en estaciones de transporte de viajeros o durante la realización de paradas intermedias entre origen y destino de duración inferior a tres horas.

   3. Otros servicios turísticos no accesorios del transporte o del alojamiento y que constituyan una parte significativa de la combinación, tales como la asistencia a cursos, conferencias o eventos deportivos, realización de excursiones o visitas a centros de interés cultural o turístico, entradas para la asistencia a un espectáculo en el lugar de destino, alquiler de vehículos o servicio de guía turística, la cual exigirá la presencia de, al menos, una persona especializada, distinta del conductor, que realice tal función y, deberá venir justificada por la realización de una visita a un lugar o centro de interés cultural o turístico.

   No obstante, en los servicios en que la ida y la vuelta al punto de destino se realice en menos de ocho horas, bastará que juntamente con el transporte se realice una de las prestaciones complementarias citadas.

2. No obstante la exigencia general de que los transportes turísticos incluyan los trayectos de ida y vuelta, podrá admitirse, siempre que no queden desnaturalizados dicha regla general ni el carácter turístico del servicio, que alguno o algunos de los usuarios contraten etapas aisladas de los mismos.

3. Tendrán asimismo el carácter de turísticos los transportes de viajeros por carretera con origen o destino en aeropuertos, puertos o estaciones ferroviarias, contratados con agencias de viaje conjuntamente con el correspondiente transporte aéreo, marítimo o ferroviario, como continuación o antecedente de éste, siempre que el precio del transporte por carretera no exceda del 40 por 100 del realizado en el otro modo.

4. Los transportes turísticos podrán ser objeto de contratación individual y cobro por asiento, facilitándose a cada viajero un billete en el que se especificará que se trata de un servicio turístico, el trayecto que comprende, las prestaciones complementarias incluidas y el precio total."

   De los preceptos que se acaban de transcribir se derivan las siguientes consecuencias. La Ley concibe un tipo básico de "transporte turístico" consistente en una oferta combinada de transporte que incluye ida y regreso al punto de salida con duración superior a las 24 horas y al menos una pernoctación (artículo 110, párrafo primero, por contraposición a lo dispuesto en el párrafo segundo). Y admite también como modalidad secundaria ("asimismo, tendrán la consideración de transporte turístico...") la descrita en el párrafo segundo: viajes de duración inferior a las 24 horas y sin pernoctación, pero ofrecidos por agencias de viajes u otros intermediarios y prestados conjuntamente con servicios complementarios de naturaleza turística (manutención, guía turístico). El artículo 112 de la Ley contempla asimismo otras exigencias, directamente o para su eventual regulación reglamentaria.

   El artículo 128 del Reglamento desarrolla el concepto de transporte turístico tipo en el apartado 1 en los términos que pueden verse en el precepto transcrito, admitiendo ciertas excepciones en relación con las exigencia de ida y vuelta o de pernoctación (exigencia sólo de dos de las prestaciones complementarias enumeradas; supuesto del párrafo último del apartado 1; apartado 2) que pueden considerarse supuestos comprendidos en lo que hemos denominado modalidad secundaria de transporte turístico según la Ley.

   Sin embargo, en el apartado 3 del artículo 128 el Reglamento se contempla un supuesto especial que cabe dentro de los términos de la Ley y que es precisamente en el que la recurrente pretendía ampararse. Se trata también de transportes inferiores a 24 horas (al menos presumiblemente) y sin pernoctación, cuya especificidad es que el origen o destino es un aeropuerto, puerto o estación ferroviaria y cuya prestación complementaria específica -al margen de que pudiera haber otras- de naturaleza turística es que el transporte terrestre va combinado con el correspondiente transporte aéreo, marítimo o ferroviario. El precepto añade también una limitación relativa a los precios que tiene su base en el artículo 112.1 de la Ley.

   Recordemos finalmente que el artículo 130 del Reglamento establece un sistema de control del cumplimiento de los requisitos legales y reglamentarios consistente en la comunicación a la Administración del transporte pretendido (aunque sólo en los supuestos de transportes con reiteración de itinerario y carácter periódico); el transporte podría prestarse a los treinta días de la comunicación sin que la Administración haya manifestado su oposición, pero la Administración puede prohibirlo en caso de que considere no acreditado el cumplimiento de los requisitos exigibles.

   Pues bien, con semejante regulación es claro que, en contra de lo que sostiene la Sentencia impugnada, la Administración no podía prohibir el transporte turístico pretendido por la recurrente por otras razones que el incumplimiento de requisitos a los que se ha hecho referencia. En efecto, tal como sostiene la recurrente, el transporte turístico entre Lorca y el aeropuerto de Barajas, con las características ofrecidas (combinación con el billete aéreo y prestaciones complementarias durante el trayecto), queda comprendido sin género de dudas en el supuesto contemplado en el párrafo segundo del artículo 110 de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres y, de manera específica, se corresponde exactamente con el tipo específico de transporte turístico definido en el apartado 3 del artículo 128 del Reglamento.

   Así las cosas, la Administración podría haber prohibido el transporte de haber comprobado que no se comercializaba a través agencias de viaje u otros intermediarios reconocidos, que no se ofreciera la combinación con el billete aéreo -o no se previese el control del efectivo cumplimiento en la práctica de tal requisito- o, en fin, que el precio del transporte por carretera excediese del 40% del aéreo. Sin embargo, las razones esgrimidas por la Administración en su prohibición son, al margen de la referencia a un precedente similar que había sido denegado, a) su carácter no coyuntural (pues no lo sería, se afirma, el transporte habitual de trabajadores extranjeros al aeropuerto), lo que le haría no poder ser considerado como servicio turístico y b) que no podría interpretarse el artículo 128.3 del Reglamento como que cualquier servicio de transportes a aeropuertos, puertos o estaciones ferroviarias como turístico, pues ello haría inoperante la exclusividad de tráficos para transportes regulares. En concreto, la resolución denegatoria afirmaba:

   "Visto el artículo 110, punto 1, de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres , que establece que " son transportes turísticos ... los que se prestan ... para satisfacer de una manera general las necesidades de las personas que realizan desplazamientos relacionados con actividades recreativas, culturales, de ocio, u otros motivos coyunturales " y los artículos 128 al 132 de su Reglamento de aplicación.

   Resultando que similar servicio fue solicitado ante la Comunidad de Madrid como "autorización para transporte público regular de uso especial entre Lorca, localidades intermedias y Aeropuerto de Barajas (Madrid)", siendo denegado por Resolución de 8 de febrero de 2005.

   Considerando que no queda suficientemente acreditado que se trate de una servicio turístico, ya que no atiende a desplazamientos relacionados con actividades recreativas, culturales, de ocio u otros motivos coyunturales, ya que no puede ser calificado como coyuntural el transporte habitual de trabajadores extranjeros que tienen su empleo en España y vuelven a su país de vacaciones, regresando posteriormente.

   Considerando que tampoco ha quedado acreditado que el "paquete turístico" adquirido por los usuarios incluya también el servicio de vuelta.

   Considerando que si bien el artículo 128.3 del ROTT indica que " Tendrán asimismo el carácter de turísticos los transportes de viajeros por carretera con origen o destino en aeropuertos, puestos o estaciones ferroviarias, contratados con agencias de viaje conjuntamente con el transporte aéreo, marítimo o ferroviario, como continuación o antecedente de éste,... ", de ello no puede deducirse que cualquier servicio de transporte que llegue o parta de dichas instalaciones haya de considerarse como "turístico", ya que esa generalización convertiría en inoperante la regla de exclusividad de tráficos para los servicios de transporte público regular de viajeros por carretera que establece la actual normativa de transporte.

   En consecuencia, esta Dirección General de Transportes por Carretera ha resulto prohibir la realización del transporte turístico entre Lorca (Murcia) y el Aeropuerto de Barajas (Madrid), con paradas intermedias, solicitado por la Empresa VIAJES MERCURIO S.A."

   Pues bien, ninguna de dichas razones se acomoda con lo previsto en los artículos legales y reglamentarios antes transcritos. En efecto, en cuanto a la exigencia de coyunturalidad, ni la Ley ni el Reglamento la contempla como un requisito inexcusable de los transportes turísticos. Esto se evidencia, en primer lugar, porque en ningún caso se recoge tal exigencia; incluso puede advertirse que el artículo 112 de la Ley contempla la posibilidad de que los transportes turísticos "sean sustancialmente coincidentes con servicios regulares"; pero, sobre todo, es que el propio Reglamento, en su artículo 129 contempla expresamente la posibilidad de transportes turísticos periódicos -posibilidad que, como hemos dicho, la Ley no excluye-, con reiteración de itinerario y coincidentes con servicios de transportes regular de viajeros, exigiendo en tales casos que el precio de la oferta turística combinada sea al menos un treinta por ciento superior al del transporte en servicio regular.

   Y en cuanto a la segunda razón denegatoria, no es sólo que carece de toda base normativa, sino que choca frontalmente con el propio precepto reglamentario que la Administración aduce, el 128.3 del Reglamento. Lo que se deduce del mismo es, precisamente, que todo servicio de transporte a aeropuertos, puertos o estaciones tiene carácter turístico siempre que, como es natural, se ofrezca en conjunción con el otro transporte (aéreo, marítimo o ferroviario) y se cumplan las demás exigencias legales y reglamentarias, en particular la del precio. Y, por lo demás, resulta totalmente irrelevante que la oferta de dicho transporte turístico tenga como destinatarios a hipotéticos trabajadores emigrantes que van o regresan a su país de origen: ello no impide, en contra de lo que parecen entender la Administración y la Sala de instancia, que tal oferta haya de calificarse como turística, siempre que se cumplan el conjunto de requisitos contemplados en las previsiones legales y reglamentarias citadas.

   La estimación de esta alegación hace innecesario examinar el resto de motivos.

Conclusión y costas.

La estimación del motivo quinto significa que ha lugar al recurso de casación y que procede casar y anular la Sentencia impugnada. Las razones expresadas en el anterior fundamento de derecho suponen asimismo, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 95.2.d) de la Ley de la Jurisdicción la estimación parcial del recurso contencioso administrativo a quo . La estimación del citado recurso supone la declaración de nulidad de las resoluciones administrativas del Director General de Transportes por Carretera de 11 de diciembre de 2.006 y del Secretario General de Transporte de 31 de octubre de 2.007 y el reconocimiento del derecho de la entidad mercantil recurrente a realizar dicho transporte turístico pretendido sin que se lo prohíba la Administración por las razones esgrimidas en las citadas resoluciones.

No procede, en cambio, estimar la petición de indemnización por los beneficios dejados de obtener, por cuanto se trata de beneficios hipotéticos cuya obtención en modo alguno se puede dar por asegurada, al tratarse de una oferta comercial cuyo resultado económicos es en cualquier caso incierto.

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.1 y 2, no se imponen costas ni en la instancia ni en la casación.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,