ATS 1655/2013, 30 de Septiembre de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1655/2013 |
| Fecha | 30 Septiembre 2013 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a treinta de Septiembre de dos mil trece.
Por la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección 6ª, en autos nº Rollo de Sala 23/2012, dimanante del Sumario nº 4/2011 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Santiago de Compostela, se dictó Sentencia de fecha 11 de enero de 2013 , en la que se condenó a Leon :
1- Como autor de un delito de coacciones, sin que concurran circunstancias modificativas, a la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y a que indemnice a DOÑA Dulce en 400 euros por las coacciones y en 1.000 euros por daños morales, con los intereses del art. 576 Ley de Enjuiciamiento Civil .
2- Como autor de una falta de lesiones, a la pena de multa de un mes, con una cuota diaria de 6 euros y que indemnice a DOÑA Nieves en 400 euros por sus lesiones.
3- Como autor de un delito de violación, sin que concurrieran circunstancias modificativas, a la pena de 6 años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y a que indemnice a DONA Amanda en 12.000 euros por daños morales, con los intereses del art. 576 Ley de Enjuiciamiento Civil .
4- Como autor de una falta de lesiones, a la pena de multa de un mes, con una cuota diaria de 6 euros y a que indemnice a DOÑA Amanda en 400 euros por sus lesiones, con los intereses del art. 576 Ley de Enjuiciamiento Civil .
5- Se imponen al acusado las costas del procedimiento.
Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Leon , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Moreno Ponce, articulado en los tres motivos siguientes: dos por infracción de precepto constitucional y uno por infracción de ley.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal, se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don. Francisco Monterde Ferrer; y el Excmo. Sr. Magistrado D. Perfecto Andrés Ibáñez es sustituido por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Manuel Maza Martin.
En el motivo primero del recurso, formalizado al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción de precepto constitucional.
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Este primer motivo del recurso se refiere a la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y al derecho de defensa, por haber admitido la Sala de instancia la prueba preconstituida de la testigo Nieves , cuyo testimonio fue reproducido en el Juicio Oral mediante la grabación del mismo en el Juzgado de Instrucción, en relación a los hechos ocurridos en la salida del Club Trópico. Dicha testigo, ayudó a Dulce a zafarse del acusado, cuando éste quiso que fuera con él a su coche para mantener relaciones sexuales, tras lo cual el acusado agarró a Nieves con brusquedad y la zarandeó para que le devolviera el DNI que le había dejado previamente.
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La prueba preconstituida y de realización anticipada es una figura procesal que despliega su validez y utilidad cuando las actuaciones sumariales son de imposible o muy difícil repetición en el juicio oral ( SSTC 62/85 y 201/89 ). Ha de practicarse exigentemente con las garantías de inmediación, para que el órgano judicial pueda apreciar su credibilidad, y también de contradicción para salvar las garantías de la defensa; ha de responder a una necesidad racional y plenamente justificada de las dificultades reales de comparecencia de la testigo en el plenario, como ocurre en el caso típico de residir en el extranjero ( STS 17-9-02 ).
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En el caso expuesto, la declaración de la testigo Nieves fue introducida con toda corrección en el Plenario, como prueba testifical documentada por la vía del art. 730 LECrim . Las gestiones policiales (folios 162 y 166) para averiguar su paradero fueron infructuosas y por ello la citación judicial fue negativa. En su declaración deja constancia tanto del forcejeo que tuvo con el acusado para que soltara a su compañera Dulce , como de la situación vivida por ésta, a quien el acusado pretendió llevarse del lugar y a quien también ocasionó lesiones. Por tanto, la declaración de Nieves se prestó con todas las garantías legales ante el Juez de Instrucción y con contradicción de las partes, intervención del Ministerio Fiscal y de la defensa del acusado, que formularon a la testigo las preguntas que estimaron pertinentes, y así consta en la declaración grabada, es decir, se cumplieron por el Instructor las condiciones que exige la prueba preconstituida.
Aquí no estamos ante una mera diligencia testifical practicada en el sumario, sino ante una auténtica y genuina prueba preconstituida practicada sin tacha ante la Autoridad Judicial con presencia y participación activa del letrado defensor del acusado que pudo ejercer, y lo hizo cumplidamente, el derecho de contradicción a la testigo-víctima, formulando las preguntas que tuvo por convenientes para la defensa del acusado. En esta situación, la convicción del Tribunal de instancia en relación a los hechos y la participación en ellos del acusado, así como las circunstancias en que aquéllos se produjeron, está fundamentada en una verdadera prueba de cargo preconstituida, lícitamente obtenida y perfectamente válida y valorable al haber sido practicada con todas las garantías constitucionales y procesales, entre las que destaca la contradicción, y que fue incorporada al debate procesal del juicio mediante la reproducción de la grabación, como prueba testifical documentada (STS 22- 9-04).
La declaración de esta testigo, acredita tanto los hechos en los que ella fue víctima y que fueron constitutivos de una falta de lesiones; como los hechos padecidos por la otra testigo, que no declaró por hallarse en paradero desconocido ( Dulce ).
Además de ello, existen otras pruebas corroboradoras de singular consistencia: el hecho de que el DNI del acusado fuera hallado en el Club, que consta en el atestado e igualmente las lesiones sufridas por las dos testigos Dulce y Nieves , obrantes en los informes del Médico Forense.
Por todo ello, procede inadmitir a trámite el motivo invocado, al amparo del artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En el motivo segundo del recurso, formalizado al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción de precepto constitucional.
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Según el recurrente, la prueba consistente en la grabación en el teléfono móvil de la testigo Margarita , de un momento del incidente en el que se quedó descolgado el teléfono de la víctima Amanda , no sería válida, ya que no se ha probado que la voz masculina que aparece en esa grabación sea la del acusado.
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La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( SSTC 106/83 , 48/84 , 48/86 , 149/87 , 35/89 , 163/90 , 8/91 , 33/92 , 63/93 , 270/94 , 15/95 ).
No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca ( SSTC 90/88 , 181/94 y 316/94 ).
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En el caso que nos ocupa, la Sala de instancia considera válida esta prueba que el recurrente impugna, ya que corrobora la versión de la víctima y acredita que el acusado cuando se da cuenta de que la comunicación está abierta y que le pueden estar oyendo, se preocupa de que les puedan localizar y así lo expresa. Por tanto, dicha grabación, lo que viene a corroborar es la declaración de la víctima. Es un elemento corroborador más, aparte de otras pruebas testificales y el parte de lesiones. Para la Sala de instancia queda probado que el acusado se lleva a la víctima Radelys a un paraje apartado, para tener con ella relaciones sexuales a cambio de dinero, pero finalmente la intimidó y quiso penetrarla analmente, a lo que ésta se negó. Pues bien, parte de este episodio y el final del mismo, fue grabado en el móvil de la víctima quien lo tenía descolgado. Y dicha grabación es la que el recurrente cuestiona porque no se ha probado que él fuera el autor de las voces.
En la declaración del juicio oral, la víctima Amanda , declaró en contra del acusado, exteriorizando su indignación por el trato recibido por parte del mismo y reconociendo a éste sin duda, como la persona que le había contratado para realizar un servicio sexual.
Como señala la sentencia de esta Sala de 21 de octubre de 2002 , carece de relevancia el hecho de que el acusado no reconociera su voz en las grabaciones, ni que no existiera un informe técnico de identificación de voces. La identificación de la voz con la del acusado puede ser apreciada por el Tribunal en virtud de su propia y personal percepción y por la evaluación ponderada de las circunstancias concurrentes, pues no es obligada la prueba pericial de identidad de las voces, pudiendo el Tribunal apreciar directamente la identidad de las registradas en las grabaciones mediante su comparación con la del acusado en el Plenario, de la misma forma que la falta de impugnación por parte de éste determina la falta de necesidad de aquélla ( STS de 30/05/2003 ). Y precisamente en el caso que nos ocupa, así lo hace constar el Tribunal de instancia, además de las testigos que declararon haber oído tal grabación (la víctima y dos de sus compañeras del club). Por tanto, la voz del acusado coincide con la contenida en las grabaciones y la prueba es válida por corroborar la declaración de la víctima.
Por todo ello, procede inadmitir a trámite el motivo invocado, al amparo del artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El tercer motivo del recurso se formula, conforme al artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley.
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Sostiene el recurrente que los hechos no son constitutivos de un delito de agresión sexual del art. 179 del CP , sino que la introducción de un dedo en el ano de la víctima, constituye un delito del art. 181.4 del CP .
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El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 y 380/2008 , entre otras).
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Con relación a la calificación jurídica de los hechos, desde la perspectiva estricta del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , habida cuenta del contenido del relato de hechos probados de la resolución impugnada, cuya intangibilidad es presupuesto ineludible en los motivos planteados por infracción ordinaria de ley, se observa que la falta de viabilidad de la queja de la parte recurrente tiene su causa en que no cabe efectuar ninguna objeción a la calificación jurídica efectuada, ya que concurren los elementos del tipo aplicado de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala; esto es, el empleo de violencia sobre la víctima para realizar actos de inequívoco carácter sexual, la cual no tiene que ser irresistible y se cumple con el empleo de cualquier medio físico para doblegar la negativa de la víctima. De los hechos probados resulta que el acusado exigió a Amanda que realizara el coito vaginal con él, a lo que ésta accedió pese a que sabía que no iba a pagarle, pues ante el comportamiento agresivo del acusado y la soledad del lugar, prefería ceder para evitar que pudiera hacerle daño. Posteriormente el acusado quiso realizar el coito vaginal sin preservativo y penetrarla analmente, a lo que Amanda se opuso abiertamente y se negó con gritos y lloros, lo que dio lugar a un forcejeo, consiguiendo el acusado en un momento concreto del forcejeo, introducir a la fuerza el extremo de un dedo en el ano de Amanda , causándole dolor.
Pese a que la sentencia de instancia se refiere a que la secuencia de estos hechos tiene lugar en dos partes y que en la primera parte existiría un abuso sexual del art. 181.4 del CP , en la segunda parte sí se comete la agresión sexual del art. 179 del CP al introducirle el dedo en el ano a la víctima, habida cuenta que, como resulta probado, utilizó la fuerza y su superioridad física ante su oposición. Considera por tanto que esta agresión agravada absorbe al abuso descrito en la primera parte del hecho y que finalmente debe condenarse por agresión sexual.
Por tanto, la conducta del acusado debe incardinarse en el tipo agravado del art. 179 del CP , en relación con el art. 178 del mismo cuerpo legal , y la calificación jurídica realizada por el Tribunal sentenciador es correcta pues concurren actos indudables de agresión sexual y de violencia para realizarlos, consistiendo en la introducción de un miembro corporal por vía anal ( SSTS 3- 5-2013, 22-10-2004 y 12-12-2011 )
Por dichas razones, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
