STS, 25 de Septiembre de 2013

En el recurso nº 478/2010, seguido en la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, el 10 de mayo de 2012 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

" FALLO:

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la doña Marta María García Sánchez, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de la entidad TRIBABA, S.L., por el procedimiento especial para la Protección de los derechos fundamentales de la persona, contra la actuación de entrada y registro efectuada por la Dependencia de Inspección en Gijón de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, el día 15 de abril de 2010 en el domicilio de la recurrente, siendo parte demandadas el Sr. Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal, actuación administrativa que se confirma por estimarla ajustada a Derecho. Sin hacer expresa imposición en costas".

Contra dicha resolución preparó recurso de casación la mercantil TRIBABA, S.L., que la Sala de Asturias tuvo por preparado, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo.

El procurador Sr. Álvarez Real, en representación de la recurrente, interpuso el recurso anunciado mediante un escrito en el que, después de exponer los motivos que estimó pertinentes, pidió a la Sala:

"(...) tener por formalizado, en tiempo y forma, Recurso de Casación contra la Sentencia dictada, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias el día 10 de mayo de 2012 en el Procedimiento sobre Derechos Fundamentales nº 478/2010 interpuesto contra las actuaciones indicadas de entrada y registro efectuadas en el domicilio de mi mandante por funcionarios de la Inspección de Tributos; dictar Auto admitiendo el Recurso de Casación y, tras los trámites legales preceptivos, dictar Sentencia por la que estimando este Recurso por los motivos expuestos y en los que se ampara, case y anule la recurrida y dicte otra ajustada a derecho en la que dando por violado el derecho fundamental de la inviolabilidad del domicilio tutelado en el Art. 18.2 de la Constitución Española , así como los demás invocados de legalidad ordinaria anule las actuaciones recurridas y declare la nulidad probatoria de los documentos incautados en dicha actuación".

Admitido a trámite, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, conforme a las reglas del reparto de asuntos, y posteriormente se dio traslado del escrito de interposición al Abogado del Estado y al Ministerio Fiscal para que formalizaran su oposición.

Evacuando el traslado conferido, el FISCAL, en virtud de las consideraciones expuestas en su escrito de 9 de enero de 2013, solicitó a la Sala que:

"proceda a dictar sentencia declarando NO HABER LUGAR al recurso de casación deducido con imposición de costas a la recurrente por imperativo de lo establecido en el artículo 139.2º LJCA , así como a la pérdida del depósito constituido al efecto".

Por su parte, el ABOGADO DEL ESTADO se ha opuesto al recurso en el que ha suplicado a la Sala que:

"(...) dicte sentencia desestimando el recurso, y con costas".

Se señaló para la votación y fallo el día 18 de septiembre de 2013.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

El proceso de instancia lo inició TRIBABA, S.L. por el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona previsto en los artículos 114 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción , con un recurso contencioso- administrativo dirigido contra la actuación llevada a cabo el día 15 de abril de 2010 por varios funcionarios de la Dependencia Regional de Inspección de Gijón, de la Delegación Especial de Asturias de la Agencia Tributaria, mediante la personación en el domicilio de la mencionada sociedad para realizar una actuación de comprobación tributaria en relación con el Impuesto sobre Sociedades y con el Impuesto sobre el Valor Añadido de los ejercicios 2006 y 2007.

El escrito de interposición hizo constar que los derechos fundamentales para lo que se solicitaba el amparo eran los siguientes: (A) el derecho a la inviolabilidad del domicilio reconocido en el artículo 18.2 de la Constitución ; (B) el de defensa tutelado en su artículo 24; y (C) el derecho a la intimidad personal y al secreto de las comunicaciones igualmente tutelado en el artículo 18 del texto constitucional.

La sentencia recurrida en la actual casación desestimó el anterior recurso jurisdiccional, por considerar que la actuación administrativa combatida no vulneró esos derechos fundamentales reconocidos en los artículos 18 y 24 de la Constitución .

El recurso de casación lo ha interpuesto también la sociedad TRIBABA S.L., que lo apoya en los motivos que más adelante se analizarán.

Los hechos y razonamientos jurídicos apreciados y desarrollados por la sentencia de instancia para justificar su pronunciamiento desestimatorio son los que se exponen seguidamente.

· Los hechos principales que aprecia los describe así:

"(...) personados como funcionarios de la Inspección Tributaria en las dependencias de la entidad recurrente, en donde se custodiaba también documentación de otras cuatro empresas del mismo grupo empresarial, para proceder a la inspección de todas ellas, al acceder a sus instalaciones, el Jefe de Administración les autorizó a permanecer en su interior, al tiempo que les informaba que iba a llamar al Administrador de la entidad D. Alonso , que resultó ser un Administrador Mancomunado de la entidad, quien personado en las instalaciones acompañado de dos asesores fiscales, ratificó la permanencia en los locales y autorizó voluntariamente el registro con recogida de documentos y demás información que se hallaba en la oficina, sin que se hiciera observación alguna".

· Por lo que hace al fondo de la controversia, la sentencia descarta la pretendida falta de capacidad del Administrador para autorizar la entrada y posterior registro. En particular, dice lo siguiente sobre este extremo:

"(...) A ello tenemos que decir, además de la actuación basada en la confianza que les proporcionaba a los inspectores la autorización dada por el Administrador de la entidad al que había llamado el Jefe de Administración ante la Inspección Fiscal y el hecho de venir aquel acompañado de dos asesores fiscales; que el artículo 18 de la Constitución Española protege la inviolabilidad del domicilio, no de las pertenencias que se hallan en su interior de forma que la autorización debe de darla el titular del primero y no de los segundos, cuya titularidad puede resultar desconocida e ilimitada; que la autorización fue dada por quien fue llamado como Administrador de la entidad y se atribuyó las facultades para ello; que de la referencia que se hace al expediente administrativo, y en concreto a su folio 109, no se deduce el carácter mancomunado de los Administradores de la entidad al limitarse a enumerarlas, como ya se indicó con anterioridad al resolver el recurso de súplica contra el auto declarando la inadmisibilidad del presente recurso, correspondía al Administrador manifestar el cargo que ostentaba y si estaba o no autorizado para permitir el registro en las dependencias de la entidad".

· Tampoco aprecia que el consentimiento prestado adoleciera de vicio alguno, rechazando que no se tratara de una autorización libre y voluntariamente concedida. A tal efecto, la sentencia refiere y sintetiza el contenido de la diligencia de actuación practicada el día 15 de abril de 2010 y prosigue señalando que:

"La recurrente funda esta alegación afirmando que no fueron informados en el sentido de que podían negarse a dar la autorización al registro, a lo que tenemos que decir que si se solicitó la autorización lo fue para que fuera concedida o denegada, sin que fuera preciso que se les indicara expresamente que podían negarse o concederla".

· Por último, no estima la Sala de Oviedo que la actuación de entrada y registro practicada supusiera la vulneración del derecho a la defensa tutelado en el artículo 24 de la Constitución que, según observa,

"deberán invocar quienes se vean afectados por dicha actuación y manifestando en qué aspectos se vieron privados de dicho derecho, sin que pueda invocarse de forma genérica y a favor de quienes se hubieran visto privados de dicho derecho".

El recurso de casación de TRIBABA, S.L. únicamente combate las razones ofrecidas por la Sala de Asturias para descartar la alegada vulneración del artículo 18.2 de la Constitución , sin plantear impugnación alguna sobre la decisión adoptada respecto de la infracción del derecho de defensa que también fue denunciada en la instancia.

Y lo hace a través de dos motivos, cuyo enunciado y desarrollo argumental es que seguidamente se expone.

· El primer motivo, formalizado por el cauce de la letra d) del artículo 88.1. de la Ley de la Jurisdicción (LJCA ), denuncia la infracción de los artículos 18.2 y 103 de la Constitución , en relación con los artículos 34.1 , 45 , 113 y 142.2 de la Ley General Tributaria y con el artículo 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común [LRJ/PAC ]; y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Recuerda la recurrente las dos modalidades de entrada que contempla la Ley General Tributaria, según se trate del domicilio constitucionalmente protegido del obligado tributario o de las fincas, locales de negocio y demás establecimientos o lugares en que se desarrollen actividades o explotaciones sometidas a gravamen, y precisa, seguidamente, que en el presente caso fue la propia Administración Tributaria la que, estimando necesaria la inmisión domiciliaria, solicitó --y le fue concedida-- la pertinente autorización judicial de entrada y registro mediante auto de un Juzgado de lo Contencioso-Administrativo.

Prosigue señalando que los funcionarios de la Administración Tributaria en ningún momento arguyeron la existencia de la referida resolución judicial, ni tampoco es mencionada por la sentencia ahora impugnada.

Así, pues, concluye, el título habilitante de la invasión domiciliaria fue el consentimiento del titular, por lo que la cuestión se centra en la validez y eficacia del prestado, primero, por el Jefe de Administración y, después, por uno sólo de los cuatro Administradores mancomunados que ostentaban la representación legal de la entidad.

En este punto aduce que, de conformidad con las sentencias de esta Sala Tercera de 23 y 24 de abril de 2010 ( casaciones 704/2004 , 5910/2006 , 4888/2006 , 4572/2006 , 6615/2003 y 3791/2006 ), el consentimiento prestado para la entrada en el domicilio por el Jefe de Administración no era válido pues no se trataba del representante legal de la sociedad. E, igualmente, niega toda virtualidad y eficacia al dado por el Administrador porque la representación legal de la entidad recaía en dos Administradores mancomunados, no pudiendo quedar obligada la entidad con las decisiones adoptadas por uno solo.

Explica el recurso que, tratándose de la vulneración de un derecho constitucionalmente protegido, el análisis de las circunstancias concurrentes debe realizarse de forma escrupulosa; y rebate la afirmación contenida en el auto de la Sala de Asturias de 17 de mayo de 2010 según la cual los funcionarios de la Administración Tributaria no tenían por qué conocer que la representación de la mercantil precisaba de la actuación conjunta de dos administradores mancomunados pues, según señala, de conformidad con el artículo 45.2 de la Ley General Tributaria y con la documentación obrante en las actuaciones, la Administración Tributaria estaba obligada y conocía perfectamente tal circunstancia.

El recurso de casación censura a la sentencia de instancia el invertir las obligaciones que correspondían a la Administración Tributaria y al Administrador, y estima desacertada la conclusión que obtiene del folio 109; dice también que dicha sentencia, además, prescinde de los otros elementos de prueba, obrantes en el expediente e indicados en la demanda, que permitían deducir que la administración de la sociedad recurrente era mancomunada; y afirma que, tanto el Jefe de la Inspección, como el Delegado de la Agencia Tributaria e, incluso, el Abogado del Estado, eran conocedores de ello.

· El segundo motivo, que no concreta el apartado del artículo 88.1 de la LJCA en el que se ampara, denuncia inicialmente que la falta de información, tanto al Jefe Administrativo como al Administrador que atendieron al personal inspector, del derecho que les asistía a negar la inmisión y el registro, vició el teórico consentimiento prestado; y añade que esto impide que tal consentimiento pudiese ser considerado como título habilitante de la entrada domiciliaria y del posterior registro.

Y con ese presupuesto sostiene que la sentencia recurrida ha cometido una segunda infracción; infracción que afecta tanto al artículo 118.2 CE , en relación con los artículos 113 , 142.2 y 34.1.a) de la Ley 58/2003 , como también a los artículos 103 CE y 3 de la Ley 30/1992 [LRJ/PAC ].

Se aduce a este respecto que la jurisprudencia, en relación con los artículos 18.2 de la Constitución y 113 y 142.2 de la Ley General Tributaria , viene exigiendo que el consentimiento sea prestado una vez informado el obligado tributario de su derecho a negar la entrada en el domicilio social.

Se señala que, en el presente caso, la simple lectura de las diligencias obrantes en el expediente no dejan lugar a dudas de que ni primero al Jefe de Administración, ni posteriormente al Administrador mancomunado, se les informó de su derecho a negarse a la entrada y registro.

Y se dice también en el recurso de casación que la afirmación contenida en la sentencia recurrida, cuando proclama que no resultaba preciso que se les indicara expresamente que podían negarse a autorizar la entrada en el domicilio, soslaya la anterior exigencia y constituye una conclusión desprovista de razonamiento previo y de fundamentación que contraviene los preceptos y la jurisprudencia antes indicados.

El ABOGADO DEL ESTADO combate los dos motivos de casación, y lo hace con el argumento básico de que fue correcta la apreciación de la sentencia recurrida de que en la entrada domiciliaria no se produjo ausencia de consentimiento porque, según se desprende del relato de la recurrente, así como de la sentencia, medió la aquiescencia de las personas que en el momento de la entrada se hallaban en el domicilio.

El MINISTERIO FISCAL ha pedido que se declare no haber lugar al recurso de casación.

Comienza sus alegaciones realizando las siguientes consideraciones previas: en primer lugar, que no resulta controvertida la condición de domicilio constitucionalmente protegido de las dependencias en que tuvo lugar la actuación de entrada y registro del personal de la Agencia Tributaria; y, en segundo término, que debe descartarse toda efectividad a la autorización judicial ya que no fue comunicada a los representantes de la mercantil, ni ha sido mencionada por la sentencia recurrida.

Tras lo anterior, sostiene que el eje central del debate procesal "gira en torno a la validez y eficacia del consentimiento prestado por un administrador mancomunado de una entidad mercantil para que los empleados de la Agencia Tributaria entraran en la sede social de la entidad y pudieran realizar las actuaciones de investigación tributaria correspondientes" .

A este efecto señala que, si bien desde la estricta perspectiva del régimen de actuación negocial de una sociedad de responsabilidad limitada, como era la mercantil recurrente, es cierto que sólo podía quedar obligada cuando dos de los administradores hubieran actuado de un modo conjunto, en lo relativo al consentimiento que posibilita el acceso a los espacios preservados por el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio debe resultar suficiente con el prestado por uno sólo de dichos administradores mancomunados, con fundamento en el denominado principio de los "intereses contrapuestos" al que se refiere la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencias nº 22/2003 y 209/2007 ).

Aunque tal doctrina va referida a personas físicas en supuestos en que la injerencia se produce en el seno de un procedimiento penal, propugna su aplicabilidad al presente caso puesto que, nos dice, el principio básico que subyace es el mismo: basta el consentimiento de un cotitular, para habilitar a los empleados del poder público actuante para entrar en un inmueble protegido por el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, si el interés de este cotitular no se contrapone al de los demás.

Por otro lado, arguye que, de aceptarse, la tesis de la mercantil recurrente haría imposible en la práctica la prestación del consentimiento.

Da, pues, plena validez al prestado por uno solo de los administradores ya que la propia entidad recurrente le reconoce poder de dirección y administración y no consta que hubiera oposición de alguno de los otros tres Administradores mancomunados en defensa de intereses contrapuestos a los del que dio la autorización de entrada y registro.

Además, trae a colación el argumento probatorio contenido en el fundamento segundo de la sentencia recurrida para rechazar la tesis de la recurrente.

En relación con la falta de información del derecho de la sociedad recurrente a negar la entrada y registro, considera igualmente que el recurso debe ser desestimado.

Lo que hace la recurrente, expone el Ministerio Fiscal, es cuestionar la valoración de la prueba efectuada por la Sala de Oviedo que, según afirma, es lo suficientemente explícita y determinante para rechazar la tesis que propugna la mercantil porque "en todo momento el administrador tuvo la facultad de haberse negado a la entrada o al mantenimiento de los empleados en la sede social" .

Por otro lado, subraya que no se formuló la más mínima oposición o rechazo a la actuación inspectora, habiendo contado el Administrador en todo momento con la facultad de negar su autorización a la entrada y registro o a que, una vez iniciada dicha actuación inspectora, ésta pudiera continuarse a la vista de lo que, en su caso, le hubieran sugerido los dos asesores fiscales que le acompañaban.

Al abordar el estudio del recurso de casación, lo primero que debe señalarse es que el régimen jurídico que se ha de aplicar al acto de entrada y registro llevado a cabo por el personal inspector de la Administración Tributaria que es aquí objeto de controversia no es el prevenido en los párrafos primero y segundo del apartado 2 del artículo 142 de la Ley General Tributaria [conforme al cual, la eventual oposición de la persona bajo cuya custodia se encontraren las fincas, locales de negocio y demás establecimientos o lugares en que se desarrollen actividades o explotaciones sometidas a gravamen podría ser salvada con la autorización concedida por la autoridad administrativa reglamentariamente prevista], sino el contemplado en su párrafo tercero, que se remite a lo dispuesto en el artículo 113 de ese mismo texto legal .

Tras lo que antecede, debe decirse que la entrada y el registro en el domicilio constitucionalmente protegido por el personal de la Administración Tributaria, conforme al artículo 18.2 de la Constitución , sólo cabe con el consentimiento del obligado tributario o con la oportuna autorización judicial; y éste debe ser, como sostiene el Ministerio Fiscal, el punto de partida para el enjuiciamiento de este recurso de casación.

Entrando ya en el primer motivo de casación, debe avanzarse que, en lo que hace al consentimiento tomado en consideración como título habilitante de estas actuaciones inspectoras [esto es, al otorgado, en un primer momento, por el Jefe de Administración de la sociedad y, posteriormente, por uno de sus administradores], no son de compartir los vicios denunciados por la parte actora; y esto porque dicho consentimiento no puede considerarse inválido por lo que seguidamente se expone.

En el acta de entrada y registro consta que, al tiempo de iniciarse las actuaciones, estuvo presente el Jefe de Administración de la empresa, quien franqueó sin reserva alguna la entrada al personal inspector, y que, luego, tras el transcurso de un brevísimo período de tiempo, se personó en la sede social el Sr. Alonso , en calidad de Administrador de la mercantil, acompañado de otras dos personas, según el mismo refirió sus asesores fiscales, y prestó su consentimiento para la entrada y permanencia de la Inspección en las dependencias; manifestando en concreto que no tenía "(...) ningún inconveniente en la permanencia y registro de los documentos y demás información que se encuentre en estas Dependencias" .

Es indudable que quien mejor conocía el carácter mancomunado de la representación que ostentaba y, en su caso, las posibles limitaciones que de ello derivaban a sus facultades representativas no era sino el propio Administrador personado en el domicilio social; y sin embargo, según consta en las distintas diligencias y actas levantadas por el personal inspector, no hizo mención alguna de tan relevante circunstancia pese a contar en todo momento con la asistencia técnica de dos asesores fiscales, sino que suscribió todas ellas de forma individual y en calidad de Administrador, sin matices o precisiones adicionales.

Y lo que deriva de lo anterior es que la sentencia recurrida no ha invertido las obligaciones que correspondían al personal inspector ni las que incumbían al administrador, pues no cabe reprochar a los funcionarios de la Agencia Tributaria que apoyaran su actuación en la confianza que les generó la presencia y el consentimiento de ese representante legal de la mercantil en la sede social, sobre todo al haber sido dado ese consentimiento en presencia de sus asesores fiscales y sin indicar, pudiendo haberlo hecho, la existencia de límites a sus facultades de representación.

Por otro lado, no puede olvidarse que uno de los presupuestos fácticos en los que, previa valoración de la prueba obrante en las actuaciones, descansa la decisión de la Sala de Oviedo, es el de que el carácter mancomunado de la representación de la mercantil no se deducía del expediente administrativo ni, en concreto, de su folio 109, afirmaciones establecidas por la sentencia recurrida que, ahora en casación, pretende soslayar la recurrente.

Mas esto último no es posible porque, en lo que se refiere a la vía de integración de hechos prevista en el artículo 88.3 de la Ley de la Jurisdicción , es jurisprudencia constante que dicha integración es para añadir hechos omitidos por la sentencia, no para contradecir los que tuvo por probados y construir, así, un relato contrario al de la Sala de instancia, y esto es, en definitiva, lo pretendido por la sociedad aquí recurrente, que no es sino alterar la apreciación probatoria de la sentencia recurrida y sustituirla por la suya propia e interesada.

En fin, y como con razón apunta el Ministerio Fiscal, no consta que el resto de Administradores mancomunados tuvieran intereses contrapuestos a los del Administrador interviniente, ni que se hubieran opuesto expresamente a la autorización de entrada y registro otorgada por el Sr. Alonso , pudiendo entenderse así tácitamente ratificada dicha autorización.

También debe ser rechazado el segundo motivo de casación.

Es cierto que esta Sala, siguiendo la jurisprudencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo, viene entendiendo que el consentimiento debe ser correctamente informado y terminantemente libre, pero en el presente caso la lectura atenta de las actas elaboradas por el personal inspector no permite entender que la entrada y el registro se desarrollaran en un ambiente intimidatorio o coercitivo.

En cuanto a si la autorización prestada por el Administrador fue correctamente informada (lo que la mercantil recurrente niega porque no se le indicó expresamente el derecho que le asistía a negarla con el consiguiente vicio del consentimiento prestado) debe confirmarse el criterio expresado por la sentencia impugnada; y así ha de ser por no apreciarse faltas o deficiencias sustanciales en la ilustración de los derechos que asistían a los representantes de la mercantil por parte de la Administración Tributaria.

En la diligencia de comunicación del inicio de las actuaciones inspectoras se consigna que, además de ella, se entregaba adjunto un "Anexo informativo" con sucinta enumeración de los derechos y obligaciones que asistían al obligado tributario en el seno de tales actuaciones.

Además, en las sucesivas actas levantadas por el personal inspector se aprecia que, en un primer momento, se requirió del Jefe de Administración la autorización a la entrada y permanencia de aquéllos en el domicilio social y que, tras la llegada del Administrador a la sede de la mercantil, se volvió a solicitar su consentimiento a la entrada y permanencia, manifestando éste no tener ningún inconveniente. Y también, en un momento posterior, se interesó su autorización al registro de la documentación que se encontraba en la sede, habiendo facilitado el acceso sin limitación alguna de los inspectores a cuantos datos e información estimaron de interés.

De esta sucesión de acontecimientos, y de los concretos términos en que se proporcionó la información relativa a las actuaciones inspectoras, no parece posible sostener que el consentimiento obtenido por los agentes de la Administración Tributaria estuviera viciado.

Y aún cuando en hipótesis se admitiera alguna falta en relación con los requisitos para la eficacia procesal de su autorización, por no haber sido el Administrador expresamente enterado de que podía negarla, tampoco cabría privar validez a su consentimiento, toda vez que, en todo momento, estuvo acompañado por dos asesores fiscales que, debe presuponerse, intervinieron en defensa de los derechos de la mercantil objeto de inspección tributaria y que se constituyen en garantía, aun mayor si cabe, de que el Administrador contó con toda la información relevante y necesaria para tomar libremente su decisión.

Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, declarar no haber lugar al recurso de casación; y, al ser desestimatorio el recurso, todas las costas deberá abonarlas la parte recurrente por no concurrir circunstancias que justifiquen apartarse de la regla general de la imposición del artículo 139.2 de la LJCA .

Pero la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese artículo 139 de la LJCA , señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios de abogado la de 4.000 euros; y para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en atención a las circunstancias del asunto y a la dedicación requerida para formular la oposición.