ATS 1680/2013, 19 de Septiembre de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1680/2013 |
| Fecha | 19 Septiembre 2013 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Septiembre de dos mil trece.
Por la Audiencia Provincial de Madrid (sección decimoséptima), se ha dictado sentencia de 5 de abril de 2013, en los autos del Rollo de Sala 86 -2012 PA, dimanante de las Diligencias Previas 5346/2010, procedentes del Juzgado de Instrucción número cinco de Fuenlabrada, por la que se condena a Socorro , como autora, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, de escasa entidad, previsto en el artículo 368.2º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente y multa de 20 euros, así como al pago de la mitad de las costas procesales.
Contra la sentencia anteriormente citada, Socorro , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Luisa Mora Villarubia, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y, como segundo motivo, al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por no darse respuesta en sentencia a todas las cuestiones que fueron objeto de acusación y defensa.
Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto, que ha sido aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado Ponente de la presente resolución el Excelentísimo Señor Magistrado Don Francisco Monterde Ferrer.
Como primer motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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Indica que el único testigo de cargo en su contra fue Eliseo ., que declaró haber reconocido en un álbum fotográfico policial a la recurrente, sin someterse a ninguna de las garantías, que se establecen en los artículos 368 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en concreto, sin garantizar su contradicción mediante la presencia del letrado defensor de la acusada. Estima que ello determina la nulidad de la prueba testifical.
Asimismo, señala que el testigo Eliseo . declaró tras un biombo, a lo que se opuso en el acto de la vista oral, por considerar que constituía una vulneración del principio de inmediación procesal e indefensión. Denuncia, además, que el Tribunal acordó la declaración tras el biombo, sin motivación alguna. Considera que, de esa forma, se produjo infracción del deber de motivación de las resoluciones judiciales previsto en el artículo 229 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
Finalmente, alega que, consecuente con lo anterior, la declaración de Eliseo no puede tomarse en cuenta y que se produce un vacío probatorio absoluto.
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El control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ) ( STS 426/2012, de 4 de junio ).
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La sección decimoséptima de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia condenatoria en contra de Socorro , sobre la base de los siguientes hechos declarados probados.
En fechas indeterminadas del mes de noviembre de 2010, funcionarios de la Brigada Local de Policía Judicial del Cuerpo Nacional de Policía establecieron un dispositivo de vigilancia en la calle Malta de Fuenlabrada, donde tenía su domicilio la acusada y su marido, por informaciones anónimas y quejas vecinales de que en esa vivienda se traficaba con droga.
El día 25 de noviembre de 2010, hacia las 20:00 horas, el agente de número profesional NUM000 observó a un vehículo que se aproximaba al portal del inmueble, en el que vivían los acusados, y que, de él, bajaron dos individuos que contactaron, en el interior, con el marido de la acusada, realizando un intercambio que no pudieron determinar. Posteriormente, agentes policiales procedieron a la interceptación del vehículo en el que viajaban como ocupantes Onesimo . y Victorino ., a los que se intervino una bolsita de color verde, cuyo contenido no consta.
Por otra parte, el día 5 de diciembre de 2010, hacia las 00:50, el agente citado observó cómo una persona, posteriormente identificada como Eliseo ., acudió al mismo inmueble y salió, poco minutos después; y fue interceptado por agentes que le intervinieron, en el bolsillo izquierdo del pantalón, una bolsita de plástico de color negro que contenía una sustancia blanca que posteriormente fue identificada como 465 milígramos de cocaína con riqueza del 28,8%.
A raíz de lo anterior, el Inspector Jefe de la Brigada Local solicitó mandamiento de entrada y registro al Juzgado de Instrucción número cinco de Fuenlabrada, que lo autorizó mediante auto de 17 de diciembre de 2010.
En el curso de la diligencia, se intervinieron en el dormitorio principal de la vivienda, diversos recortes de bolsas, unas tijeras, alambre, una báscula digital marca Tangent de color negro, un envoltorio de plástico de color negro que contenía 1,354 miligramos de cocaína con riqueza del 28,4%, otro envoltorio que contenía 3,176 milígramos de la misma sustancia, con riqueza del 28,5%, la cabeza de un martillo con restos de sustancia estupefaciente, hojas con anotaciones de cantidades, rollos de alambre de color verde y un paquete integrado de seis paquetes de tiza de la marca Color Max.
El análisis de la alegación hecha por la recurrente exige aclarar, de inicio, que de las tres conductas descritas (la interceptación a Onesimo . y Victorino ., de una papelina, la interceptación a Eliseo . de otra papelina y los resultados de la diligencia de entrada y registro), el Tribunal de instancia sólo declaró la responsabilidad criminal de Socorro respecto de la segunda.
Respecto de la primera de las mencionadas, la Sala no hizo declaración de reponsabilidad, porque no constaba la naturaleza ni calidad de la sustancia intervenida, con lo que, pese a que se probó la realización de un intercambio y se incautó a aquellas personas un envoltorio, no había constancia de que el contenido de éste fuese droga u otra sustancia prohibida.
Respecto del tercero de los hechos declarados probados, la Sala consideró que no podía concluirse con la contundencia necesaria que la droga hallada estuviese dirigida al tráfico a terceros. Los acusados, tanto uno como otro, eran consumidores de abuso de droga, según se acreditó en la vista oral y las cantidades intervenidas y los objetos encontrados en el registro no eran incompatibles con el autoconsumo.
De ese modo, la sentencia condenatoria se refiere solamente al segundo de los episodios narrados en los hechos. La venta de un envoltorio a Eliseo ., cuyo testimonio la recurrente impugna porque estima que se practicó, en el acto de la vista oral, tras un biombo, mermando la precisa contradicción e inmediación en la prueba, al privar a la acusación, a la defensa y al propio Tribunal de la posibilidad de apreciar las reacciones del testigo a las preguntas formuladas.
Respecto a los hechos ocurridos el día 5 de diciembre de 2010, el testigo Eliseo ., declaró, en el acto de la vista oral, que, aquel día, le compró cocaína a Socorro a cambio de treinta euros. Esta declaración venía acompañada, documentalmente, por el folio 109 en el que obraba acta de denuncia por infracción de la Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana y donde se hacía constar que se le ocupaba a Eliseo una bolsita de color negro, anudada, que, en su interior, contenía una sustancia pulverulenta que, según informe del Instituto Nacional de Toxicología, resultó contener 465 miligramos de cocaína con un porcentaje de riqueza del 28,8%.
A partir de lo anterior, el Tribunal estimaba probado que el día 5 diciembre, Socorro le vendió a Eliseo una bolsita conteniendo 435 gramos de cocaína, según resultaba, además de por la declaración del testigo, por la corroboración del agente NUM000 , quien observó cómo aquél llegaba al domicilio de los acusados y salía poco después.
Esto demuestra que el Tribunal contó con prueba de cargo bastante. La parte recurrente no ataca la suficiencia de esa declaración testifical, sino su licitud. Estima, en definitiva, que no se practicó con sometimiento al necesario principio de contradicción, porque, al hacerlo tras una mampara, no se podían ver sus reacciones a las preguntas que se le formularan, aspecto propio de la inmediación probatoria.
Consta en actuaciones que el testigo, al comparecer en el acto de la vista oral, solicitó declarar bajo una mampara o un biombo, para evitar el contacto frontal con los acusados. En el visionado, se comprueba que, en lugar de hacer que el testigo depusiese tras una pantalla, mampara o biombo, la Presidente de la sección acordó que fuesen los propios inculpados los que se situasen en una zona excluida de la vista del testigo, quien, por el contrario, declaró a la vista del Tribunal del Ministerio Fiscal y de los letrados.
En estas circunstancias, es insostenible estimar que no se dio respeto al principio de contradicción. Las reacciones del testigo fueron apreciables tanto por el Ministerio fiscal como por las defensas, como por el propio Tribunal.
El artículo 4 de la Ley Orgánica de Protección de Testigos de 23 de diciembre de 2004 autoriza a los Tribunales encargados del enjuiciamiento a que otorguen las medidas de protección en el propio acto de la vista oral. No puede olvidarse que el Tribunal de Derechos Humanos de Estrasburgo ha puesto de manifiesto en diferentes sentencias (así, principalmente, véanse Al - Khawaja y Tahery contra El Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte de 15 de diciembre de 2011 y Sievert contra Alemania, de 19 de julio de 2012 ), que el derecho a un juicio justo requiere un balance equitativo de los derechos de los acusados, pero también de los intereses de la víctima, de los testigos y de toda la sociedad, en cuanto al interés en una correcta administración de justicia.
En todo caso, en el presente supuesto, la medida, que es lo primordial, en nada disminuyó las posibilidades de defensa de la acusada. Los datos de identidad del testigo eran conocidos por las defensas. No se trataba de un testigo anónimo y, además, declaró frente al Tribunal y las partes. Los acusados pudieron, incluso, oír sus declaraciones. Exclusivamente, se evitó el contacto visual entre ellos.
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como segundo motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por no darse respuesta en sentencia a todas las cuestiones que fueron objeto de acusación y defensa.
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Denuncia que el Tribunal no dio respuesta en sentencia a la impugnación formulada por la defensa de la recurrente, sobre la indefensión que le causó la utilización de un biombo para que declarase el testigo y que, de esa manera, se le privó a la defensa, la acusación y al propio Tribunal de la posibilidad de medir las reacciones del testigo a las preguntas formuladas.
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Esta Sala viene afirmando de forma constante (SSTS 603/200, de 25-6 y 54/2009, de 22-1 ) que la incongruencia omisiva es atendible en aquellos casos en que el Tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejados en la sentencia, cuya falta habría de integrarse, en su caso, por la vía del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ."( STS de 9 de marzo de 2010 ).
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La jurisprudencia reiterada de este Tribunal viene diciendo que el planteamiento del vicio formal de incongruencia omisiva, exige, para su éxito, que previamente, la parte que le interesa haya promovido la vía de complementación de las sentencias consagrado en el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
Así, lo ha entendido en numerosas ocasiones esta Sala que, por vía de ejemplo, en la sentencia 671/2012, de 25 de julio , decía: "Más aún, existe una objeción procesal que se opone a la mera consideración de la denuncia en este control casacional. De acuerdo con el art. 267-5º de la LOPJ , los Tribunales podrían aclarar algún concepto oscuro o rectificar cualquier error material, y entre ellos, se cita en el párrafo indicado la de subsanar las omisiones de que pudieran adolecer las sentencias en relación a pretensiones oportunamente deducidas utilizando el recurso de aclaración dándole el trámite previsto en dicho párrafo, con ello, se evita la interposición de recurso, se consigue la subsanación de la omisión producida, y todo ello con evidente economía procesal que, además, potencia el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Tras la reforma de la Ley Orgánica 19/2003 se ha ampliado las posibilidades de variación de la resolución ( art. 267.4 y 5 LOPJ ) cuando se trata de suplir omisiones, siguiendo el criterio ya establecido en el artículo 215 Ley de Enjuiciamiento Civil , ahora generalizado a toda clase de procesos, es posible integrar y complementar la sentencia en cuanto se hayan omitido pronunciamientos cuyo estudio sea necesario, evitando con ello el acudir a recurso o, en su caso, al incidente de nulidad de actuaciones. "
Es cierto, al margen de lo anterior, que la Ley Orgánica de Protección de Testigos establece que las medidas se adoptarán motivadamente y que no consta que así expresamente se hiciera, pero se vuelve a insistir en que la cuestión es intranscendente porque la prueba se practicó a la vista de las partes y del Tribunal e, incluso, los acusados pudieron oír las manifestaciones de aquél.
En definitiva, nula incidencia tiene que los acusados se desplazaran a una zona desde la que no podían ver (pero sí oir al testigo). En absoluto, se quebrantó su derecho de defensa ( STS de 26 de junio de 2007 ).
Por otro lado, la defensa de la inculpada planteó la cuestión no como una pretensión, acogida al precepto oportuno, sino como una alegación dentro de su pretensión de insuficiencia probatoria.
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formulado por la recurrente contra la sentencia de la Audiencia de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
