STS, 12 de Septiembre de 2013

La Inspección adscrita a la Delegación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria en Cataluña procedió la regularización de la situación tributaria de la entidad MONT,S,A, referida al IVA, de los ejercicios 1998 a 2001, mediante Acta modelo A02, suscrita en disconformidad, con el número NUM006 y formalizada en 19 de junio de 2003.

Del acta, informe ampliatorio y acuerdo de liquidación resulta:

1. - Que el objeto social de la entidad, en los períodos a los que alcanzó la comprobación inspectora, era la adquisición de fincas para su explotación en forma de arrendamiento no financiero y la actividad inmobiliaria general, estando dada de alta en los epígrafes del IAE 501.1 "Construcción completa, reparación y conservación", 681 "Hospedaje en hoteles y moteles", 833.2 "Promoción Inmobiliaria de Edificaciones" y 861.1 "Alquiler de locales industriales".

2. - Que en escritura pública de 10 de octubre de 2000, el obligado tributario y otras sociedades del grupo adquirieron, en proindiviso, las fincas descritas en los números 2 a 62 de dicha escritura (todas ellas locales comerciales), situadas en el edificio sito en Barcelona, C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 y NUM002 .

   La participación de MONT,S.A. en el condominio era del 1,866%, el precio de adquisición 1.482.500.000 ptas y el IVA repercutido por la vendedora fue el del 16%.

3. .- Que en 16 de octubre de 2000, las sociedades compradoras del inmueble suscribieron un contrato privado por el que constituían formalmente la comunidad de bienes, denominada DIRECCION001 CB, para la conservación, mantenimiento y explotación en régimen de alquiler, de la finca sita en C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 y NUM002 .

4. - Que en relación con el IVA soportado: "En fecha 18 de febrero de 2003 (diligencia nº 8) se solicitó al representante del contribuyente el desglose de las cuotas de IVA soportado y repercutido en relación con los bienes de los que la sociedad era propietario en proindiviso. En esa misma fecha fue aportado el desglose solicitado relativo a las fincas de la C/ DIRECCION000 NUM000 de Barcelona, que el contribuyente identifica a efectos internos como la obra 1566, y en él se observa el registro y consiguiente deducción de las siguientes cuotas de IVA soportado relativas a la mencionada finca:

   CUOTA DE IVA SOPORTADO PERIODO DE LIQUIDACIÓN

   4.152.009 Cuarto trimestre 2000

   52.892 Primer trimestre 2001"

   (Hecho C) del Acta de Inspección).

5. .- Que resultaba improcedente la deducción de las cuotas del IVA soportadas por la adquisición y demás gastos, ya que el inmueble fue adquirido y explotado en pro indiviso y, por tanto, a efectos del IVA existe una comunidad de bienes que es el sujeto pasivo, que puede deducir las cuotas soportadas en el ejercicio de la actividad empresarial.

6. .- Que "habiendo deducido MONT, S.A., copropietario de las fincas sita en DIRECCION000 NUM000 - NUM001 y NUM002 de Barcelona, cuota de IVA soportado relativas o relacionadas con las mismas y correspondiendo, como se ha mencionado, el derecho de deducción de tales cuotas a la comunidad de bienes, como sujeto pasivo independiente de cada uno de los comuneros, procedía regularizar las mencionadas deducciones minorando por tanto, las practicadas en los correspondientes períodos de liquidación en los siguientes importes:

   4152.009 Cuarto trimestre 2000

   52.892 Primer trimestre 2001"

   (Apartado séptimo del Acta. Conclusiones. Letra a) )

   Aun cuando en la forma expresada queda delimitado el ámbito material del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto, conviene señalar que en el Acta de Inspección se reflejaba igualmente:

   - Que en los ejercicios 1997,1998 y 1999, el obligado tributario, al realizar conjuntamente entregas de bienes y prestaciones de servicios que determinaban derecho a deducir con otras análogas que no suponían tal posibilidad, fue sometida a la regla de prorrata, resultando un porcentaje definitivo de deducción del 57%, 83% y 99%, respectivamente.

   - Que resultaba improcedente también la renuncia a la exención prevista en el artículo 20.Uno.22 de la Ley del IVA en la adquisición del edificio sito en Barcelona C/ DIRECCION002 NUM003 - NUM004 , ya que siendo el porcentaje de deducción provisionalmente aplicable en el tercer trimestre de 1.998 del 57%, el contribuyente no tenía derecho a la deducción íntegra del impuesto que gravaba la operación, no procediendo legalmente la renuncia a la exención prevista para la citada transmisión al producirse el incumplimiento de uno de los requisitos previstos en el artículo 20. Dos de la Ley 37/92 .

   Seguidos los trámites reglamentarios, tras la formalización del Acta, el Inspector Regional Adjunto dictó acuerdo de liquidación, confirmando los criterios del actuario.

   La liquidación tenía el siguiente desglose:

   - Cuota -338.325,87 euros

   - Intereses de demora 35.186,39 euros

   - Deuda a devolver -303.325,87 euros

   Pero además, con fecha 15 de septiembre de 2003 la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de Cataluña, dictó acuerdo de imposición de sanción por infracción tributaria grave por importe de 215.047,92 €.

No conforme con las liquidaciones giradas, la entidad MONT, S.A. formuló reclamaciones económico- administrativas contra ellas, ante el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña, que en resolución de 18 de abril de 2008, anuló la liquidación por IVA de los ejercicios 1998 a 2001, pero razonando la no deducibilidad de las cuotas soportadas como consecuencia de la adquisición y otros gastos del inmueble sito en Barcelona, C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM002 , a la par que en relación con la petición subsidiaria de devolución de oficio de las cuotas que según la Inspección habían sido incorrectamente soportadas, se ordenaba la iniciación de expediente de devolución a tal efecto, argumentándose al respecto:

" En el presente caso, el Inspector Jefe ha considerado improcedente iniciar el procedimiento correspondiente a la solicitud de devolución de ingresos indebidos formulada por la interesada. Pues bien, a este respecto cabe señalar que si bien es cierto que, de acuerdo con el artículo 9.2 del Real Decreto 1163/1990 , le está vedada al sujeto repercutido la posibilidad de iniciar dicho procedimiento en relación con cuotas indebidamente repercutidas, no lo es menos que el artículo 4° del citado Real Decreto establece que el procedimiento para el reconocimiento del derecho a la devolución podrá iniciarse de oficio o a instancia de persona interesada, sin que pueda entenderse que dicho artículo no resulta aplicable a los casos de cuotas de repercusión obligatoria.

Tal y como ya se ha expuesto, el sujeto repercutido, ante la imposibilidad de deducir las cuotas de IVA correspondientes a la adquisición del edificio sito en Barcelona el DIRECCION000 NUM000 - NUM002 , las cuales han sido objeto de regularización tributaria, solicitó en su escrito de alegaciones al acta la devolución de ingresos indebidos a la Administración Tributaria, la cual le negó dicha posibilidad basándose en la imposibilidad de iniciar de oficio el procedimiento. No obstante, este Tribunal· entiende que, dado que para la Administración Tributaria resultaba evidente la no deducibilidad de las cuotas de IVA controvertidas, ésta debió, tras practicar la liquidación correspondiente al sujeto repercutido por la indebida deducción de las citadas cuotas, iniciar de oficio el procedimiento de devolución de ingresos indebidos en relación a las mismas, en el que, en su caso, y tras las oportunas comprobaciones de la situación tributaria del sujeto repercutidor y de la posible utilización por parte de éste último de alguna de las vías previstas en el artículo 89 de la LIVA se decidiera acerca de la devolución de dichas cantidades al sujeto repercutido."

Igualmente, el TEAR acordó retrotraer las actuaciones para que la Inspección pudiera comprobar la existencia o no de sectores diferenciados a efectos de IVA, con las consecuencias que de dicha comprobación se deriven en relación a los porcentajes de deducción del IVA soportado y la adecuación a derecho de la renuncia a la exención en la adquisición del inmueble sito en la C/ DIRECCION002 NUM003 - NUM004 .

En fin, la resolución anulaba también la sanción impuesta, en la medida en que había sido anulada la liquidación por IVA 1998- 2001.

La entidad MONT, S.A. interpuso recurso de alzada contra la resolución del TEAR, ante el Tribunal Económico- Administrativo Central, que dictó resolución desestimatoria, de fecha 2 de noviembre de 2010.

La representación procesal de JOSEL, S.L., como sucesora de MONT, S.A., interpuso recurso contencioso- administrativo contra la resolución del TEAC, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y la Sección Sexta de la misma, que lo tramitó con el número 744/2010, dictó sentencia desestimatoria, de fecha 23 de mayo de 2012 .

No conforme con la referida sentencia, la entidad JOSEL, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Sorribes Calle, interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina contra la misma, por medio de escrito presentado en la Sala de instancia en 29 de junio de 2012, en el que solicita "se declare la nulidad de la liquidación por Impuesto sobre el Valor Añadido..."

El Abogado del Estado se opuso al recurso de casación, por medio de escrito presentado en 7 de noviembre de 2012, en el que solicita su desestimación.

Habiendo sido señalada para la deliberación, votación y fallo la audiencia del día once de septiembre de dos mil trece, en dicha fecha tuvo lugar el referido acto procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Martin Timon, Magistrado de la Sala

En el escrito de demanda, la hoy también recurrente, ante la posibilidad de considerar que la adquisición del inmueble sito en C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 y NUM002 , de Barcelona, se entendiera llevada a cabo por la comunidad como entidad dedicada a actividad empresarial o profesional y, en consecuencia, improcedente la repercusión del IVA que le fuera efectuada, planteaba la cuestión de la devolución de ingresos indebidos, a practicar de oficio, invocando la Sentencia de esta Sala de 3 de abril de 2008, dictada en el recurso de casación 3914/2002 , en la que se llega a la siguiente conclusión: "Es cierto que el adquirente no podía deducir las cuotas indebidamente repercutidas, pero en la realidad soportó la repercusión, cuestionándose la sujeción del IVA varios años después, por lo que la Inspección, en esta situación, debió limitarse, ante la conclusión de la exención del IVA, por la solución más favorable al contribuyente, reflejando la improcedencia de la repercusión de las cuotas de IVA y, al mismo tiempo, la inexistencia del derecho a la devolución por haber deducidos el importe de las cuotas en las declaraciones posteriores."

Solución distinta a la de admisión de la deducción o a la devolución del IVA soportado incorrectamente, determinaba, a juicio de la demandante, un enriquecimiento torticero de la Administración.

Por tanto, y frente a la extensión de la controversia en la fase de inspección y de reclamación económico-administrativa, en la instancia, lo único discutido en el pleito - y ello, como veremos aparece confesado por la recurrente-, es la confirmación de regularización de IVA correspondiente a la adquisición del inmueble de C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM002 .

Pues bien, la sentencia expone en los Fundamentos de Derecho Quinto y Sexto la "ratio decidendi" del fallo desestimatorio, argumentando:

" (...)La actora sostiene que ha soportado el IVA devengado y por lo tanto tiene derecho a deducirlo o a que le sea devuelto. Considera intrascendente quien fuera el sujeto pasivo por la inexistencia de perjuicio para la Hacienda Pública.

La alegación actora no puede prosperar: la Ley del IVA ha establecido que es un tributo de naturaleza indirecta, del que serán sujetos pasivos las personas físicas o jurídicas que tengan la condición de empresarios o profesionales y realicen las entregas de bienes o presten los servicios sujetos al Impuesto, salvo lo dispuesto en los números siguientes.

El Código Civil, en el artículo 392 establece que "Hay comunidad cuando la propiedad de una cosa o de un derecho pertenece pro indiviso a varias personas. A falta de contratos, o de disposiciones especiales, se regirá la comunidad por las prescripciones de este título." Y el artículo 393 por su parte señala que "El concurso de los partícipes, tanto en los beneficios como en las cargas, será proporcional a sus respectivas cuotas. Se presumirán iguales, mientras no se pruebe lo contrario, las porciones correspondientes a los partícipes en la comunidad.".

A la vista de las actuaciones, resulta probada la existencia de una Comunidad de Bienes que se rige por lo dispuesto en dicho artículo 392 del Código Civil , la misma se constituye formalmente como tal en documento privado, gira incluso con tal denominación, y además reúne los elementos que legalmente la caracterizan: pluralidad de sujetos, unidad en el objeto (en este caso los inmuebles), atribución de cuotas a los comuneros, con la consecuencia prevista en el artículo 399 del Código Civil , "Todo condueño tendrá la plena propiedad de su parte y la de los frutos y utilidades que le correspondan, pudiendo en su consecuencia enajenarla, cederla o hipotecarla, y aun sustituir otro en su aprovechamiento, salvo si se tratare de derechos personales. Pero el efecto de la enajenación o de la hipoteca con relación a los condueños estará limitado a la porción que se le adjudique en la división al cesar la comunidad."

Como igualmente pone de relieve la Administración, la Comunidad de Bienes, a tenor de lo establecido en el art. 392 CC reproducido, existe desde el momento en que la propiedad del bien inmueble permanece pro indiviso en poder de varias empresas o personas, en este caso, desde el momento en que tiene lugar la adquisición conjunta de la finca, y no desde que se firma el documento de constitución de la Comunidad de Bienes, que tiene únicamente efecto declarativo. Resulta en consecuencia que en el supuesto enjuiciado desde el día 28 de enero de 2000, fecha de la firma de la escritura pública de compraventa, es propietaria la Comunidad de Bienes, produciéndose, como igualmente señala la Administración, un doble efecto jurídico de un único acto: la adquisición de la propiedad y la constitución de la Comunidad de Bienes.

El artículo 4 LIVA establece que estarán sujetas al impuesto las entregas de bienes realizadas en el ámbito espacial del mismo por empresarios o profesionales a título oneroso en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional.

La Comunidad de Bienes por aplicación de lo dispuesto en el artículo 5 LIVA es un empresario puesto que realiza la actividad empresarial de arrendamiento de inmuebles, según dispone el art. 11 LIVA que contempla como prestación de servicios a efectos del impuesto la actividad de arrendamiento de bienes, industria o negocio, como resulta de su propia documentación; al formalizar la C.B. se indica expresamente que se dedica a la "conservación mantenimiento y explotación en régimen de alquiler de la finca de su propiedad".

Esta Comunidad de Bienes es sujeto pasivo del IVA por cuanto reúne los requisitos establecidos a tal efecto por el art. 84 pfo. 3 de la Ley 37/1992 : serán sujetos pasivos del impuesto.

"3. Las personas jurídicas que no actúen como empresarios o profesionales pero sean destinatarias de las operaciones sujetas al Impuesto que se indican a continuación realizadas por empresarios o profesionales no establecidos en el territorio de aplicación del mismo:

1. Las entregas subsiguientes a las adquisiciones intracomunitarias a que se refiere el artículo 26, apartado Tres, de esta Ley, cuando hayan comunicado al empresario o profesional que las realiza el número de identificación que, a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido, tengan asignado por la Administración española.

2. Las prestaciones de servicios a que se refieren los artículos 69 y 70 de esta Ley".

El Tribunal Supremo en litigios sobre el IVA promovidos por Comunidades de Bienes ha reconocido que estas son sujetos pasivos del impuesto ( STS 8 de febrero de 2003 y 28 de octubre de 2009 ) con incidencia en la circunstancia de que de no reconocer a la Comunidad de Bienes el derecho a la deducción comporta desnaturalizar el impuesto, que dejaría así de ser un tributo sobre el Valor Añadido para convertirse en otra cosa una sanción encubierta. Y a la esencia del impuesto pertenece igualmente la obligación/derecho de deducción por quién soportó el impuesto, y no como pretende la recurrente por uno de los socios de la Comunidad de Bienes. La alegada infracción de los principios de neutralidad y proporcionalidad del IVA tendría lugar precisamente si se aceptase la tesis de la actora a quién se niega el derecho a deducir un IVA que no soportó.

En derecho debe aplicarse la ley, a la que no cabe calificar, como hace la actora de "sutilezas jurídicas" : El IVA se lo puede deducir o compensar o solicitar su devolución quién lo soportó, y así el artículo 97 pfo. 4 LIVA establece con claridad que "Tratándose de bienes o servicios adquiridos en común por varias personas, cada uno de los adquirentes podrá efectuar la deducción, en su caso, de la parte proporcional correspondiente, siempre que en el original y en cada uno de los ejemplares duplicados de la factura se consigne, en forma distinta y separada, la porción de base imponible y cuota repercutida a cada uno de los destinatarios."

(...) Finalmente, respecto de la regularización de la situación tributaria, corresponde a la Comunidad de Bienes el ejercicio del derecho correspondiente, sin que en el marco de este litigio corresponda a la Sala resolver sobre la deducibilidad de las cuotas de un tercero. La Sala no cuenta con ningún elemento de juicio en relación a la situación tributaria de la Comunidad de Bienes: si ha presentado autoliquidaciones, si ha incluido en estas las cuotas litigiosas, si las ha deducido o no, si las ha compensado o no, o si fueron devueltas, por lo que no puede dictar la orden de devolución de ingresos indebidos que pretende la recurrente.

De cuanto queda expuesto resulta la desestimación del presente recurso contencioso administrativo y la confirmación de los actos administrativos impugnados que son conformes a derecho."

Así pues, la sentencia impugnada parte de que la comunidad de bienes quedó constituida desde el mismo momento en que se procedió a la adquisición del inmueble por varias entidades en régimen de proindivisión ( artículo 392 del Código Civil ), de tal forma que atribuye un mero valor declarativo al documento privado de constitución formal de la comunidad, suscrito en 28 de enero de 2000; igualmente considera que tal comunidad tenía por objeto la actividad empresarial de arrendamiento de inmuebles, siendo por ello sujeto pasivo del IVA con derecho a deducción del que hubiera sido soportado, el cual no pertenece a uno de los socios, partícipe en la Comunidad. Y tras ello, deniega el derecho de devolución a la demandante, hoy recurrente, por las razones que expone en el Fundamento de Derecho antes transcrito.

La representación procesal de JOSEL, S.L. interpone recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia, aportando para contraste, las Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 27 de enero de 2012 (recurso contencioso-administrativo nº 998/2008 ) y de 9 de febrero de 2012 (recurso contencioso-administrativo nº 1282/2008 ).

Aduce la recurrente que giradas a ella o empresas por ellas posteriormente absorbidas o a sociedades del mismo grupo empresarial, liquidaciones por IVA, en supuestos en los que solo varian los inmuebles adquiridos y los porcentajes de adquisición, mientras que las que han sido impugnadas ante la Audiencia Nacional, han dado lugar a sentencias desestimatorias, las que lo han sido, por razón de cuantía, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, han sido estimadas en su integridad.

Se expone la identidad de sujetos, en la medida en que en todos los casos (sentencias impugnada y de contraste) JOSEL,S,L era parte, en cuanto sucesora o absorbente de entidades pertenecientes al mismo grupo, así como que en todos los casos hubo identidad de pretensiones, pues "en todos los procesos se interesó" que si se llegara a la conclusión de que los propietarios no podían deducir las cuotas (que se entienden indebidamente repercutidas, pues el sujeto pasivo es la comunidad de bienes) pero constando que fueron los que soportaron las repercusión, se declarara que la Inspección debió limitarse por la solución más favorable al contribuyente, esto es, reflejando la improcedencia de la repercusión de las cuotas de IVA y al mismo tiempo, la inexistencia de derecho a devolución por haber deducido el importe de las cuotas en declaraciones posteriores..."

Tras ello, se sostiene que la primera de las sentencias aportadas para contraste, la de 27 de enero de 2012 , señaló que, de seguirse la tesis administrativa, la consecuencia nunca podrá ser la duplicidad impositiva y el correlativo enriquecimiento torticero de la Administración que se invoca en la demanda. Si se considera que el sujeto pasivo en la adquisición fue la comunidad de bienes y no los cónyuges recurrentes, debería haberse iniciado, simultáneamente y de oficio, el correspondiente procedimiento de devolución de ingresos indebidos a los cónyuges, para obviar dicho enriquecimiento torticero" y "como tal complicación procedimental ha de entenderse carente de sentido y perjudicial a los intereses de los recurrentes, habría de estarse, en todo caso, al criterio sentado en la STS de 3 de abril de 2008 , esto es, la Oficina gestora hubiera debido limitarse, ante la conclusión acerca del sujeto pasivo del IVA, por la solución más favorable al contribuyente, reflejando la improcedencia de la repercusión de las cuotas de IVA a los cónyuges recurrentes y, al mismo tiempo, la inexistencia de derecho a la devolución por haber deducido el importe de las cuotas en declaraciones posteriores." Por tanto, se concluye, la sentencia invocada sienta unas conclusiones contrarias a la de la Audiencia Nacional ahora impugnada.

En cuanto a la segunda de las sentencias aportadas para contraste, dictada también por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en 9 de febrero de 2012 , se refiere también a un supuesto en el que la Administración denegó el derecho a deducción de cuotas de IVA repercutidas a la sociedad de la que la recurrente es sucesora, como consecuencia la adquisición de una participación indivisa de un inmueble, señalándose como argumentación para la estimación del recurso contencioso-administrativo, la siguiente:

"La cuestión se ha de resolver a la vista de la sentencia del TJCEE de 21 de abril de 2005, Asunto C-25/03 . Si bien en aquel caso la Comunidad surgida de la adquisición de un inmueble estaba formada por un matrimonio, lo que le privaba en sí misma de la condición de sujeto pasivo, y además sólo uno de los cónyuges realizaba actividad económica, quedando excluido que el otro, no sujeto, o la sociedad conyugal pudiera hacer uso de la factura extendida a los dos, sin embargo la sentencia ofrece las pautas para la deducción en el caso de adquisiciones proindiviso y respecto a las cuotas repercutidas en la adquisición, siendo tales que la exigencia, para el ejercicio del derecho de indicaciones en la factura distintas de las enunciadas en el artículo 22 apartado 3-b de la Sexta Directiva, debe limitarse a lo que sea necesario para garantizar la percepción del IVA y su control por la Administración fiscal, sin que las menciones deban, por su número o carácter técnico, hacer prácticamente imposible el ejercicio del derecho a la deducción. Las medidas que los Estados miembros están facultados para establecer con arreglo al artículo 22 apartado 8 de la Directiva con el fin de asegurar la exacta percepción del impuesto y evitar el fraude no deben ir más allá de lo necesario para alcanzar estos objetivos, sin que puedan ser utilizadas de forma que cuestionen la neutralidad del IVA.

La cuestión planteada es la atribución de la titularidad, por el mismo hecho de adquisición proindiviso, de un bien a un ente que habrá de considerarse como sujeto pasivo en operaciones que le son propias.

Efectivamente, como expresara la sentencia del TJCEE de 22 de abril de 2010, Asuntos c-536 y c-539/2008 , punto 40, procede recordar que de conformidad con el artículo 17, apartado 2, letra d) de la Sexta Directiva , la deducción del IVA que ha gravado los bienes y servicios intermedios adquiridos por el sujeto pasivo, esta supeditada al requisito de que los bienes y servicios intermedios se utilicen para las necesidades de sus operaciones gravadas, y en el mismo sentido la sentencia del Tribunal de Justicia de la CEE de 15 de julio de 2010 (TJCE 2010, 231) , Asunto c-368/2009 , punto 37, recuerda que el derecho a deducir establecido en los artículos 167 y siguientes de la Directiva 2006/112 forma parte del mecanismo del IVA y, en principio, no puede limitarse. Este mecanismo se ejerce inmediatamente en lo que respecta a la totalidad de las cuotas impositivas soportadas en las operaciones anteriores.

La especificidad de este caso es que la Comunidad constituida pasaba a ejercitar una actividad sujeta al IVA, como se ha dicho, pero a su vez la recurrente mantenía su propia actividad, independiente de la Comunidad, de manera que se haría preciso un control de la Administración para evitar que las mismas cuotas soportadas fueran deducidas por una y otra incurriendo así en fraude.

La consideración de las Comunidades como sujeto pasivo no puede implicar una limitación a la deducción por la sociedad que soportó las cuotas más allá de lo preciso para evitar el fraude, esto es la doble deducción, o la aplicación de la deducción en las operaciones propias de la sociedad, y por tanto ajenas a la operación de adquisición del inmueble como anterior a las cuotas que se hubieran de devengar en la actividad de arrendamiento del mismo inmueble por la Comunidad.

En el expediente consta -factura de compra emitida contra la sociedad por un importe que se evidencia como correspondiente a la porción indivisa consignada en la escritura de adquisición, y el IVA correspondiente a aquel importe, asimismo, consta en el expediente- la parte de venta del arrendamiento posterior que, dentro de la Comunidad correspondía a la sociedad, conforme a la estipulación décimo segunda a cuyo tenor el precio se fracciona en cinco recibos emitidos por las sociedades propietarias por los importes que allí se especifican para cada una de ellas, por lo que no existe riesgo de abuso o fraude que no pueda ser controlado por la Administración.

Por lo tanto, el recurso ha de prosperar en este extremo, lo que lleva a la anulación del Acuerdo del TEAR y de la liquidación practicada por la Administración, debiéndose estar a la autoliquidación practicada, lo que hace innecesario considerar las demás cuestiones planteadas."

Finalmente, se refiere la recurrente a la infracción legal que se imputa a la sentencia impugnada, en cuanto debió seguir la solución adoptada por la de esta Sala de 3 de abril de 2008 , así como la primera de las aportadas como contraste, esto es, la de considerar procedente la regularización, pero sin nueva liquidación de IVA. En cambio, "omite por completo cualquier referencia a esta cuestión, que se suscitó con carácter principal en nuestra demanda, se reiteró en nuestras conclusiones y se invocó en el escrito presentado por la vía del artículo 270 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que se acompaño copia de la primera de las sentencias de contraste".

El Abogado del Estado se opone al recurso, sosteniendo, a cuyo efecto expone los requisitos generales del recurso de casación para la unificación de doctrina, tras lo cual sostiene la tesis de que el sujeto pasivo es la comunidad de bienes, de tal forma que cuando el impuesto se paga por uno de los comuneros lo único que surge es un derecho de crédito respecto de aquella, lo que da lugar a una relación jurídico-privada que no puede alterar la relación jurídico tributaria. A ello añade la consideración de que la tesis sostenida en el recurso produciría la imposibilidad de deducir el IVA soportado en la compra del inmueble , pues, "si como resulta acreditado, quien realiza la rehabilitación y arrendamiento del inmueble es la comunidad, y por ello es sujeto pasivo, ésta si podría deducir el IVA soportado en la organización de esa actividad empresarial, incluida la compra del inmueble afectado a tal actividad. En cambio, el comunero, que no va arrendar inmueble alguno y no hace mejoras o rehabilitaciones , y por ello no va a ser sujeto pasivo por la actividad que desarrolla en el inmueble, no podría deducirse el IVA soportado en la compra del inmueble (de su cuota parte), pues para el comunero esa compra no conlleva un destino o afectación a una actividad empresarial ( artículo 95 de la LIVA ), lo que le convierte en cuanto a es IVA en mero consumidor final, que no puede compensar o pedir la devolución del IVA soportado".

A continuación, el Abogado del Estado opone que el artículo 97.4 de la LIVA se limita a contemplar el caso de adquisiciones proindiviso por quien no es sujeto pasivo del impuesto, pero cuando si son sujetos pasivos los comuneros, "es decir, una comunidad que adquiere un bien o servicio, pero cuya comunidad no realiza ninguna actividad empresarial, mientras que los comuneros sin la realizan."

Por último, en el escrito de oposición al recurso, expone el Defensor de la Administración que el acto recurrido no genera doble pago, pues el IVA repercutido por el vendedor del inmueble solo se ha abonado una vez , por la entidad recurrente, y "lo que en el expediente se discute es quien debió abonarlo y, por ello, quien puede deducirse ese IVA".

Expuestas las posiciones de las partes ante la sentencia dictada en instancia, y antes de dar respuesta a la misma, debemos resolver el problema de nuestra competencia para ello, habida cuenta de su carácter improrrogable y de que se trata de una cuestión que ha de plantearse de oficio, según el artículo 7.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

A tal efecto, debe señalarse que el artículo 96.3 de la Ley Jurisdiccional , en la redacción dada por Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, establece que "Sólo serán susceptibles de recurso de casación para la unificación de doctrina aquellas sentencias que no sean recurribles en casación con arreglo a lo establecido en la letra b) del artículo 86.2 , siempre que la cuantía litigiosa sea superior a 30.000 euros."

Ha de precisarse que según el artículo 41.1 de la LJCA "la cuantía del recurso contencioso administrativo vendrá determinada por el valor económico de la pretensión objeto del mismo" , debiendo añadirse que según el apartado 3 del mismo precepto, en los casos de acumulación o de ampliación de pretensiones (tenga lugar en vía administrativa o jurisdiccional, según reiterada jurisprudencia), aunque la cuantía del recurso venga determinada por la suma del valor de las pretensiones objeto de acumulación, no comunica a las de cuantía inferior la posibilidad de casación.

Pues bien, en el presente caso, aun cuando la regularización alcanzó a los ejercicios 1998 a 2001, afectando a la aplicación de la regla de prorrata y a la improcedente renuncia a la exención en IVA, en la adquisición del edificio sito en Barcelona C/ DIRECCION002 NUM003 - NUM004 , la pretensión de la entidad recurrente quedó centrada en el escrito de demanda a la cuestión de la, según la Inspección, improcedente repercusión, como consecuencia de la adquisición del inmueble sito en Calle DIRECCION000 , de Barcelona, y, consecuentemente, también irregular deducción practicada, por importe de 4.152.009 ptas, en el cuarto trimestre del ejercicio 2000 y de 52.892 ptas en el primer trimestre 2001, lo que hace que no se supere el umbral que para acceso al recurso de casación para la unificación de doctrina, fija el artículo 96.3 de la Ley Jurisdiccional , pero en la redacción dada por Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal que eleva aquel a la cifra de 30.000 euros.

Debemos precisar que en la instancia, ante diligencia de ordenación solicitando a la demandante, y hoy también recurrente, aclaración acerca de la diferencia entre la cuantía establecida en la demanda y la declarada en la tasa judicial, se contestó, mediante escrito presentado 26 de julio de 2011, en los siguientes términos:

"1ª) La demanda incurrió en error material de copia al señalar la cuantía de 303.139,38€, pues esa fue la cuantía inicial de la liquidación contra la que se interpuso reclamación económico administrativa, y el objeto del presente recurso ha quedado sustancialmente reducido respecto de aquella liquidación.

2. ) En efecto, la resolución del TEAR de Cataluña, confirmada por la Resolución del TEAC contra la que se interpuso el presente recurso, estimó en parte la reclamación NUM005 y acordó:

   1. ) Confirmar la regularización relativa a la no deducibilidad de las cuotas soportadas con motivo de la adquisición del edificio sito en la C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM002 de Barcelona.

   2. ) Anular la liquidación practicada por el IVA 1998 a 2001, con retroacción de actuaciones para que la Inspección compruebe la existencia o no de sectores diferenciados a efectos del IVA.

   3. ) Retrotraer las actuaciones al momento previo al inicio del procedimiento de devolución de ingresos indebidos a favor de la recurrente por las cuotas controvertidas.

   4. ) Estimar la reclamación NUM007 , y anular la sanción impuesta.

   Lo único controvertido en el pleito es la confirmación de la regularización de las cuotas de C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM002 y la cuantía y el perjuicio económico derivado de esa regularización, esto es, la cantidad a que asciende la diferencia entre el IVA devuelto y el IVA que la Inspección señala como procedente devolver o compensar, pero siempre ceñido a esta regularización de C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM002 .

3. ) De acuerdo con lo anterior, la cuantía del proceso ("valor económico de la pretensión objeto del mismo" . Artículo 41.1 LJCA ) será dicha diferencia , que asciende a la cantidad de 25.271, 98€, según resulta del expediente.

4. ) La anterior cuantía de 25.271,98€ fue la correctamente declarada en la liquidación de la tasa judicial, incurriéndose en el expresado error material al señalarse la cuantía en la demanda".

   Por último, debe señalarse que si bien el recurso contencioso-administrativo se inició antes de la vigencia de la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, que se produjo a los veinte días de su publicación en el BOE (Disposición Final Tercera), y, por tanto, en 11 de octubre de 2011, la sentencia impugnada se dictó con posterioridad a dicha fecha, siendo en consecuencia de aplicación lo establecido en la Disposición Transitoria Unica, a cuyo tenor, "Los procesos que estuvieren en trámite en cualquiera de sus instancias a la entrada en vigor de la presente Ley , continuarán sustanciándose hasta que recaiga sentencia en dicha instancia conforme a la legislación procesal anterior" ; lo que supone que la nueva ley resulta de aplicación a efectos de cuantía del recurso de casación.

   En definitiva, que lo expuesto determina que esta Sala no pueda conocer del recurso interpuesto y que el mismo resulte inadmisible ( artículo 97.7 en relación con el 93.2.a) de la LJCA ).

   Ha de advertirse, sin embargo, que la conclusión alcanzada supone que quede firme la sentencia de instancia, pero también los actos administrativos que ésta última confirmó y muy especialmente la resolución del TEAR de 18 de abril de 2008, que ordenó la incoación de expediente de devolución de ingresos indebidos, en el que se tuviera en cuenta la situación tributaria del sujeto repercutidor y la posible utilización por parte de éste último de alguna de las vías previstas en el artículo 89 de la LIVA .

La declaración de inadmisión del recurso interpuesto ha de hacerse con imposición de las costas a la entidad recurrente, si bien que la Sala, haciendo uso de la facultad prevista en el artículo139.3 de la Ley Jurisdiccional , limita los derechos de la Administración recurrida por este concepto, a la cifra máxima de 3.000 euros.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,