ATS 1543/2013, 25 de Julio de 2013

Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Valladolid se dictó sentencia, con fecha 31 de enero de 2013 , en autos con referencia de rollo de Sala-procedimiento abreviado nº 26/2012, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Medina del Campo, como procedimiento ordinario nº 370/2012, en la que se condenaba a Feliciano , como autor de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del art. 368-1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 10.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 euros o fracción impagados. Asi como al pago de las costas procesales.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Dña María Otilia Esteban Gutiérrez, actuando en representación de Feliciano , con base en tres motivos: infracción de precepto constitucional, ex artículo 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones; infracción de precepto constitucional, ex artículo 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, y a un proceso público con todas las garantías; infracción del derecho constitucional, ex artículo 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, este interesó la inadmisión del recurso interpuesto.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Monterde Ferrer.

Comenzando por razones sistemáticas por el segundo de los motivos, este se ampara en el artículo 5.4 de la LOPJ , denunciando la vulneración del derecho a un proceso público con todas las garantías, y a la tutela judicial efectiva.

Se ampara esta pretensión en el hecho de que no se ha dado cumplimiento al mandato legal de que las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales sean susceptibles de apelación ante un órgano superior.

La cuestión planteada ha ser inadmitida.

De conformidad con una jurisprudencia reiterada de esta Sala -STS 466/2013, de 4 de junio , por todas-, en línea con el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 13 de septiembre de 2000, el recurso de casación previsto en las leyes vigentes en nuestro país, similar al existente en otros Estados miembros de la Unión Europea, ya constituye un recurso efectivo, particularmente, en el sentido del artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , mencionado por el recurrente.

Así lo ha entendido también nuestro Tribunal Constitucional, el cual ha venido declarando, desde la STC 60/1985 , que el recurso de casación cumple con la exigencia del citado precepto, estableciendo asimismo que esta norma del Pacto no da derecho a recursos que no se encuentren reconocidos en nuestra legislación.

De otro lado, la previsión del artículo 73 de la LOPJ , a la que también se refiere el recurso, queda subordinada de forma implícita al desarrollo procesal, que deberá adecuar la normativa a la nueva previsión, y aunque es cierto que el mismo debería haberse iniciado en el plazo de un año desde la entrada en vigor de la Ley Orgánica 19/2003, según dispone su Disposición Final Segunda , y que esta previsión no ha sido cumplida en sus términos, la situación actual, en la medida en que es paliada por el entendimiento amplio del recurso de casación, no supone una vulneración de los derechos del justiciable.

Ha de inadmitirse pues el motivo analizado.

Continuando con el examen de los motivos del recurso, en el primero de ellos se denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, ex artículo 5.4 de la LOPJ .

1. Insta el recurrente la nulidad de las intervenciones telefónicas acordadas en autos, y de sus sucesivas prórrogas, y lo hace alegando, en síntesis: que no existían indicios suficientes para la autorización de la primera de ellas; que las sucesivas se acordaron con meras remisiones a los oficios policiales, y sin control judicial; y que sus usuarios no habían sido debidamente identificados.

2. Según una doctrina reiterada de esta Sala así como del Tribunal Constitucional, la licitud de las intervenciones telefónicas que se acuerden en un procedimiento penal exige el cumplimiento de una serie de requisitos.

   Es preciso que la intervención se refiera a personas respecto de las que ha de existir indicios objetivos o razones fundadas de que intentan cometer o han cometido un delito grave . La relación, dice el Tribunal Constitucional, entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que se precisa para que puedan entenderse fundadas que se encuentren apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Este es el criterio del Tribunal Europeo de Derechos Humanos cuando en diversas resoluciones exige la concurrencia de "buenas razones o fuertes presunciones" de que las infracciones están a punto de cometerse ( STEDH de 6 de septiembre de 1978, caso Klass , y de 5 de junio de 1992, caso Lüdi ), expresando en nuestro Ordenamiento el art. 579 de la Ley de enjuiciamiento criminal que han de concurrir "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa" ( art. 579.1 LECrim ) o "indicios de responsabilidad criminal" ( art. 579.3 LECrim ).

   La resolución judicial en la que se adopte la medida ha de ser motivada, motivación que ha de versar sobre la necesidad de la medida en función de la circunstancias concurrentes, comprobando efectivamente la concurrencia del principio de proporcionalidad y mencionando la existencia de los presupuestos materiales que la justifican y su relación con los sujetos afectados; esto es, y en palabras del Tribunal Constitucional, debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona. Asimismo debe indicar la resolución en cuestión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez.

   En lo que se refiere a la motivación fáctica de la resolución, tanto esta Sala como el Tribunal constitucional han admitido reiteradamente que dicha motivación se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial.

3. Siguiendo la doctrina expuesta, han de decaer las argumentaciones de la parte recurrente.

   Como se expone con detalle en la resolución recurrida, el oficio policial que dio lugar al dictado del auto de 2 de marzo de 2012, en el que se acordó la primera intervención telefónica que afectaba al recurrente, aportaba datos suficientes a estos efectos.

   Así, se hacía constar en él, como ampliamente se detalla en el primer fundamento de derecho de la resolución dictada, entre otros, los siguientes indicios: las declaraciones prestadas en diligencias policiales por un persona, que se identifica plenamente, y según las cuales, había comprado droga a Feliciano " Triqui "; el incremento de poder adquisitivo y nivel económico del recurrente, al que no le constaba el desarrollo de ninguna actividad laboral o profesional, y sin embargo venía utilizando vehículos de gran cilindrada, que figuraban además a nombre de sus familiares; las vigilancias y seguimientos policiales a los que había sido sometido, que habían revelado sus contactos con otras personas relacionadas con el tráfico de drogas, y las medidas de seguridad que adoptaba en sus desplazamientos; y, el hecho, también significativo, de que ya, con anterioridad, había sido detenido portando sustancias estupefacientes.

   No estábamos pues ante una solicitud basada en meras conjeturas, sino ante una petición debidamente fundada, y apoyada en datos concretos, que incluían, como hemos dicho, seguimientos y vigilancias realizadas sobre la persona del recurrente, los cuales permitían razonablemente sospechar que se podría estar desarrollando una actividad ilícita. Por ello el Juez de Instrucción disponía de una base indiciaria suficiente para adoptar su decisión, la cual por otro lado se detalló debidamente en la resolución citada, exteriorizando el juicio sobre la procedencia y proporcionalidad de la medida acordada.

   Alega el recurrente que la Policía no concretó en el oficio analizado cómo supo que podía estar dedicándose al tráfico de drogas, pero ello no afecta a la conclusión expuesta.

   Efectivamente, aún cuando el oficio policial comienza diciendo que se ha tenido conocimiento de que el recurrente podría estar dedicándose a actividades ilícitas, sin concretar cuál sea esa primera fuente de conocimiento, es claro que la resolución judicial impugnada, y como se deriva de lo ya expuesto, no se basó en ese mero conocimiento policial, lo que no sería suficiente, según una jurisprudencia reiterada de esta Sala, para autorizar las medidas allí acordadas, sino en las investigaciones policiales realizadas con posterioridad, que dieron los resultados ya descritos, y que permitieron corroborar la fiabilidad de esa información, al poner de manifiesto indicios razonables sobre el posible desarrollo de esa actividad ilícita.

   En esta línea, decíamos en la STS 339/2013, de 20 de marzo , que para que las informaciones, anónimas en su origen, como es el caso de autos, puedan servir de base para una intervención telefónica no es absolutamente necesario que el Instructor tenga constancia de la identidad de la fuente. Lo que sí será imprescindible es que ese dato vaya corroborado por indagaciones posteriores mediante las que se haga acopio de elementos que permitan graduar su fiabilidad, y la consiguiente verosimilitud de esa "información". Han de ponerse en manos del Juez datos objetivos que le permitan discriminar entre un rumor o una vaga sospecha, o una información confidencial inconcreta, insuficientes para una injerencia en el secreto de las comunicaciones; y los indicios -que no pruebas- que habilitan este tipo de medidas.

   Por otro lado, cabe indicar que ningún indicio existe en autos para concluir que el número de teléfono cuya intervención se insta fuera obtenido ilícitamente por los agentes.

   Sobre este extremo hemos de señalar que, según una doctrina reiterada de esta Sala -STS 934/2012, de 28 de noviembre , con citación de otras-, la ausencia de datos o pruebas que acrediten el mecanismo de acceso al citado número de teléfono, es una cuestión carente de relevancia jurídica. Se debe partir de la presunción de que las actuaciones policiales y judiciales son legítimas o regulares mientras no se pruebe lo contrario; lo que no ha ocurrido desde luego en el caso de autos.

   Y siendo lícita esa primera resolución judicial en la que se autorizó la intervención del número de teléfono del recurrente, también lo es la posterior, de 26 de marzo, en la que se acuerda su prórroga.

   La misma, como se deriva de las actuaciones, se dicta tras darse detallada cuenta al Juez de Instrucción del resultado de la intervención acordada; transcribiéndose parte de las conversaciones interceptadas, cuyo contenido permitía inferir que el recurrente podía estar dedicándose a la venta de sustancias estupefacientes.

   Así se explica en dicha resolución, como la anterior, debidamente motivada.

   En cuanto a un posible defecto en el control judicial de la medida, cabe indicar que es reiteradísima la doctrina de esta Sala - STS 165/2013, de 26 de marzo , por todas- según la cual el control efectivo judicial del contenido de la intervención, se puede efectuar y así se hizo en el caso de autos, a través de los propios informes policiales en los que se va dando cuenta de los datos de la investigación, complementados con las transcripciones más relevantes, por lo que no es preciso la audición directa de las cintas por el Juez Instructor; y por tanto no es necesaria la remisión de las cintas originales durante el desarrollo de la misma, sin perjuicio de que dicha remisión sí se produzca para su audición en el acto del plenario, si así se solicitase.

   Respecto a la posible falta de proporcionalidad de las medidas acordadas, es evidente que la gravedad del delito investigado, tráfico de drogas, justificaba las mismas.

   Asimismo parece preciso aclarar, dadas las alegaciones del recurso, que la identidad del usuario del teléfono intervenido, el recurrente, estuvo determinada desde un principio; no apreciándose, como ya hemos dicho, ninguna irregularidad ni en la obtención de dicho teléfono, ni tampoco en la identificación de su usuario, que era precisamente la persona objeto de investigación.

   En definitiva, las intervenciones telefónicas acordadas en autos fueron lícitas, por lo que no se vulneró ningún derecho fundamental del recurrente.

   Ha de inadmitirse el motivo, ex artículo 885.1 de la LECRIM .

La vulneración de su derecho a la inviolabilidad del domicilio se denuncia en el tercer y último motivo del recurso, que también se ampara en el artículo 5.4 de la LOPJ .

1. Se alega que la diligencia de entrada y registro practicada en su domicilio vulneró el citado derecho fundamental, puesto que en el intervalo que transcurrió entre su detención, y su traslado al mismo, los funcionarios policiales permanecieron en su interior, cuando a él, aún no se le había notificado el correspondiente auto. Así lo declaró una de las agentes, que manifestó que llovía, y que estuvieron en el garaje, donde comprobaron que había una puerta interior de acceso a la vivienda, que carecía de cerradura o llave. Lo que, significa, según el recurrente, que la franquearon.

2. Según una consolidada doctrina de esta Sala -STS 866/2099 de 27 de Julio, entre otras muchas- cuando la entrada en un domicilio se basa en una resolución judicial, tendrá ésta que estar suficientemente motivada, tanto en los presupuestos fácticos, como en los fundamentos jurídicos. Con relación a aquéllos es preciso disponer de indicios de comisión del delito y de su relación con el domicilio de que se trate, porque pueden encontrarse en él efectos o instrumentos del delito ( art. 546 de la LECriminal ). La solicitud de la diligencia se ha de apoyar en datos fácticos o buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones se han cometido o están a punto de cometerse (S.T.D.H. 6 de septiembre de 1992, y 5 de junio de 1999), en definitiva, más que meras sospechas, pero menos que los indicios racionales de criminalidad necesarios para procesar ( STS 16/2007 de 16 de enero ). Como dice la Sentencia de esta Sala 1019/2003 de 10 de julio , no ha de consistir en la aportación de pruebas acabadas de la comisión del ilícito, sino en fundadas sospechas del actuar delictivo. Al respecto, y como declara la STS 53/2006 de 30 de enero , es admisible la motivación por remisión, siendo bastante que esos datos consten en el oficio policial, del cual -señala la Sentencia 1597/2005 de 21 de diciembre - deberá desprenderse de forma suficiente las razones que se invocan para solicitar la autorización judicial.

3. La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto de autos conduce a la inadmisión de las alegaciones del recurrente.

De nuevo, ningún indicio se aporta en autos que permita deducir que la actuación de los agentes fue ilícita, y particularmente, que entraron en la vivienda del recurrente de forma ilegítima.

Efectivamente, según relataron los citados agentes, venían siguiendo al recurrente tras observarle realizar una entrega de sustancia estupefaciente, y cuando, al llegar a su domicilio, le dieron el alto, tras bajarse uno de los agentes del vehículo policial, el recurrente, que venía conduciendo su propio vehículo, hizo caso omiso, y trató de introducirse en el garaje de su vivienda, y cerrar la puerta de acceso. Entonces, uno de ellos tuvo que bloquearla para impedir que se cerrara. A continuación le detuvieron, y para ello, tuvieron que fracturar una ventanilla de su vehículo, pues se había encerrado en él.

En definitiva, estaríamos ante un supuesto claro de delito flagrante. El recurrente acababa de ser sorprendido cometiendo un delito, los agentes le estaban siguiendo, y el mismo había tratado de huir introduciéndose en dicho lugar.

Precisamente porque esto fue lo ocurrido, el hecho de que los agentes permanecieran allí, hasta obtener el correspondiente mandamiento judicial para el registro de la vivienda, no solo no implica irregularidad alguna, sino que era absolutamente necesario para garantizar la ejecución de dicha diligencia.

Sostiene el recurrente que los agentes no se limitaron a permanecer en el garaje, sino que entraron en el interior la vivienda; pero esta circunstancia no ha sido probada, y no se deriva desde luego de la declaración de la agente a la que se refiere el recurrente, que sostuvo en el plenario justo lo contrario, tal como destaca la sentencia recurrida.

Ha de inadmitirse pues el motivo, ex artículo 885.1 de la LECRIM .

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente :