STS, 12 de Julio de 2013

"Telefónica Móviles España, S.A." interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía contra la Ordenanza fiscal reguladora de la tasa por la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local a favor de empresas explotadoras o prestadoras del servicio de telefonía móvil, del Ayuntamiento de Castilblanco de los Arroyos, publicada en el Boletín Oficial de la Provincia correspondiente.

Segundo.- En su escrito de demanda alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó que se dictase sentencia por la que se declarase nula la citada Ordenanza o, subsidiariamente, el artículo 5 de la misma.

La mercantil recurrente igualmente interesaba en su escrito de demanda el planteamiento por parte del órgano jurisdiccional de una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la cuestión controvertida.

El Ayuntamiento de Castilblanco de los Arroyos contestó a la demanda, suplicando a la Sala que dictase sentencia desestimando el recurso.

Tercero.- Tras la tramitación procesal oportuna, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía dictó la Sentencia hoy recurrida, cuya parte dispositiva es como sigue:

"Estimar el presente Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Hebrero Cuevas en representación de Telefónica Móviles España, S.A. contra la Tasa por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local por las empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil, aprobada por acuerdo plenario del Ayuntamiento de Castelblanco de los Arroyos (Sevilla) de 19 de noviembre de 2008 (BOP de Sevilla nº 301, de 30 de diciembre de 2008), y declaramos la nulidad de dicha disposición general, ordenando la publicación en el Boletín Oficial de la Provincia de Sevilla del fallo de esta sentencia una vez adquiera la misma firmeza. Sin costas".

Cuarto.- Notificada dicha sentencia se presentó escrito por la representación procesal del Ayuntamiento de Castilblanco de los Arroyos, manifestando su intención de interponer recurso de casación, que se tuvo por preparado por la Sala de instancia, emplazando a las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

El escrito de interposición del recurso de casación contiene un único motivo de casación, articulado al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional: Por infracción d 17.1 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo , por el que se regula el Texto Refundido de la Ley de las Haciendas Locales, y la jurisprudencia que lo interpreta.

Quinto.- Admitido a trámite el recurso de casación por providencia de 26 de abril de 2013, se remitieron las actuaciones a esta Sección Segunda, conforme a las reglas de reparto de asuntos, dándose traslado a la parte recurrida para que formalizara escrito de oposición, trámite que ha sido efectuado.

Sexto.- Por diligencia de ordenación de 5 de junio de 2013 se da cuenta a las partes de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Cuarta, ha dictado Sentencia con fecha 12 de julio de 2012 (asuntos acumulados C-55/11 , 57/11 y 58/11) en respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas por esta Sala, confiriendo a las partes un plazo de diez días para que aleguen lo que a su derecho convenga.

Al evacuar dicho trámite, la representación procesal de "Telefónica Móviles España, S.A." alega que la STJUE tiene absoluta trascendencia sobre el objeto de este procedimiento, al haber quedado acreditado que su representada no es titular de las redes que ocupan el dominio público local de la Corporación Municipal demandada.

Séptimo.- Por providencia de 28 de junio de 2013, se nombró ponente al Excmo. Sr. Magistrado don Rafael Fernández Montalvo y se señaló para su votación y fallo el día 10 de julio de 2013, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. don Rafael Fernández Montalvo, Presidente de Sección,

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, estimó el recurso interpuesto por "Telefónica Móviles España, S.A." contra la Ordenanza fiscal reguladora de la tasa por la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local a favor de empresas explotadoras o prestadoras del servicio de telefonía móvil, del Ayuntamiento de Castilblanco de los Arroyos, y ello porque la aprobación provisional de la Ordenanza impugnada estuvo expuesta al público en el tablón de anuncios de la entidad local por tiempo inferior al establecido en el artículo 17.1 de la LHL, razonando al efecto:

"Se recurre la Ordenanza Fiscal reguladora de la Tasa por aprovechamiento especial del dominio público local a favor de empresas explotadoras de servicios de suministro de interés general, aprobada provisionalmente por acuerdo plenario del Ayuntamiento de Castilbianco de los Arroyos (Sevilla) de 19 de noviembre de 2008 (BOP de Sevilla n° 301, de 30 diciembre de 2008).

Se alega en la demanda diversas infracciones del Derecho Interno de carácter formal y de carácter sustantivo y otras de Jurisprudencia comunitaria.

No obstante lo anterior hemos de partir que la validez de esta Ordenanza ya ha sido resuelta por esta misma Sala y Sección, mediante sentencia firme (fue inadmitido el recurso de casación interpuesto frente a la misma) de fecha 7 de octubre de 2010, (recurso 103/2009) con argumentos que por tanto debemos reiterar. Así decíamos: "En la demanda se expresan diversos motivos de impugnación de la Ordenanza. Desde una perspectiva formal se alega el incumplimiento de los requisitos de publicidad exigidos por los artículos 29.2.a ) y 31.1 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones y 17.1 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo (TRLHL). En relación con este último precepto, aplicable a todas las Ordenanzas Fiscales, se alega que no existe en el expediente (y complemento del mismo) certificado que acredite que la aprobación provisional de la Ordenanza fue expuesta en el tablón de anuncios municipal durante 30 días antes de la aprobación definitiva. Examinado el expediente administrativo y complemento, consta la publicación en BOP n° 301 de 30/12/2008 de la Aprobación Provisional de la Ordenanza Fiscal de Tasas por Aprovechamiento Especial del Dominio Público con Telefonía Móvil, en la que se acordaba la exposición al público por 30 días a efectos de posibles alegaciones. Por otra parte, figura el anuncio del Alcalde de fecha 19/11/2008 que literalmente expresa: "Lo que se hace público por término de un mes, dentro del cual los interesados podrán examinar el expediente en el Ayuntamiento y presentar las reclamaciones que estimen oportunas. Transcurrido el plazo sin que haya habido reclamaciones al expediente, el acuerdo, hasta entonces provisional se entenderá definitivamente aprobado." En la Diligencia Exposición Pública obrante al pie de dicho documento se concretan los días de exposición al público en el tablón de anuncios del Ayuntamiento: de 20 de noviembre a 20 de diciembre de 2008.

El Tribunal Supremo en sentencia de 12 de abril de 2010 expresa:

"(...) Pues bien, el artículo 17.1 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales dispone que «los acuerdos provisionales adoptados por las corporaciones locales para el establecimiento, supresión y ordenación de tributos y para la fijación de los elementos necesarios en orden a la determinación de las respectivas cuotas tributarias, así como las aprobaciones y modificaciones de las correspondientes ordenanzas fiscales, se expondrán en el tablón de anuncios de la Entidad durante treinta días, como mínimo, dentro de los cuales los interesados podrán examinar el expediente y presentar las reclamaciones que estimen oportunas».

Esta previsión, según hemos interpretado [ de 1 de julio de 1991 (apelación 46 12/90, FJ 2°); 12 de marzo de 1998 (apelación 3 161/92, FJ 3°); 11 de junio de 2001 (casación 2810/96, FJ 4°); 2 de marzo de 2002 (casación 8765/96, FJ 4°); 22 de junio de 2004 (casación 2384/99, FJ 11°); 27 de junio de 2006 (casación 3124/01, FJ 5°); 5 de febrero de 2009 (casación 5607/05, FJ 3°); y 8 de mayo de 2009 (casación 6637/05, FJ 4° )], incorpora una exigencia de publicidad de cumplimiento reglado, cuya inobservancia acarrea la nulidad del texto aprobado, en virtud de lo dispuesto en el artículo 62.2 de la Ley 30/1992 y en los artículos 5 a 7 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (BOE de 2 de julio). No constituye un mero requisito formal susceptible de subsanación, sino de un condicionamiento irrenunciable para la legitimidad de la norma, añadido a la divulgación en los correspondientes periódicos oficiales, ya que, tratándose de disposiciones que inciden en le patrimonio jurídico de los administrados, han de tener la posibilidad de alcanzar un cabal conocimiento de su contenido mediante la irrenunciable publicidad, dándoles, además, audiencia en el procedimiento seguido para elaborarlas [ 9.3 y 105 .a) de la Constitución], trámite esencial en la formación de la voluntad administrativa a fin de garantizar la legalidad, el acierto y la oportunidad de la opción elegida.

El artículo 17.1 citado no deja lugar a dudas sobre el alcance de la obligación: la exposición al público ha de extenderse, «como mínimo», durante treinta días, cuyo cómputo se ha de hacer contando sólo los hábiles y, por ende, con exclusión de los domingos y festivos, por así disponerlo el artículo 48.1 de la Ley 30/1992 [sobre este particular las sentencias de 2 de febrero de 2005 (casación 1043/00, FJ 5 °) y 5 de febrero de 2009 , ya citada, FJ 3º]. Resultando que, según certificó el Secretario consistorial, la aprobación provisional de la Ordenanza litigiosa estuvo expuesta al público en el tablón de anuncios de la entidad local por tiempo inferior (entre el 9 de noviembre y el 10 de diciembre de 2007), el desenlace no puede ser otro que su nulidad.

Así lo hemos de declarar en esta sentencia, estimando en su integridad el recurso contencioso-administrativo interpuesto por France Telecom España, S.A.(...)"

Así lo hemos de declarar en esta sentencia, estimando en su integridad el recurso contencioso-administrativo interpuesto por France Telecom España, S.A.(...)" Atendida la actual y recientísima jurisprudencia, antes trascrita, recaída sobre el específico motivo invocado por France Telecom, que hemos analizado, la conclusión no puede ser otra que la siguiente: entre el 20/11 y el 20/12 transcurrieron 25 días hábiles por lo que la aprobación provisional de la Ordenanza litigiosa estuvo expuesta al público en el tablón de anuncios de la entidad local por tiempo inferior al establecido en el artículo 17.1 LHL, el desenlace no puede ser otro que su nulidad. En definitiva, procede la estimación del motivo y del recurso, lo que hace innecesario resolver el resto de los motivos de impugnación. Debiéndose publicar el fallo de esta sentencia, conforme al art. 72.2 LJCA , en el mismo periódico oficial en que lo hubiera sido la disposición anulada.".

No se aprecian méritos suficientes de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , para considerar procedente un pronunciamiento especial sobre las costas de esta instancia.

Segundo.- El Ayuntamiento de Castilblanco de los Arroyos alega, en su único motivo de casación, al amparo del art. 88.1.d) LJCA , que la sentencia infringe el artículo 17.1 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, así como de la jurisprudencia aplicable, y ello porque entiende que la sentencia no ha tenido en cuenta que su mandante cumplió con el otro requisito de publicidad preceptuado en el segundo apartado del citado artículo, publicación de la aprobación provisional de la Ordenanza en el Boletín Oficial de la Provincia, y porque cuando la Ordenanza quedó definitivamente aprobada habían transcurrido más de treinta días hábiles, por lo que concluye que la sentencia recurrida ha interpretado de forma errónea y excesivamente rigorista el artículo 17.1 del TRLHL.

El motivo esgrimido en casación debe ser desestimado.

El artículo 17 LHL regula el procedimiento de elaboración, publicación y publicidad de la ordenanzas fiscales, estableciendo en su apartado 1 que los acuerdos provisionales adoptados por las corporaciones locales para el establecimiento, supresión y ordenación de tributos y para la fijación de los elementos necesarios en orden a la determinación de las respectivas cuotas tributarias, así como las aprobaciones y modificaciones de las correspondientes ordenanzas fiscales, se expondrán en el tablón de anuncios de la Entidad durante treinta días, como mínimo, dentro de los cuales los interesados podrán examinar el expediente y presentar las reclamaciones que estimen oportunas.

Y sobre el significado de este requisito procedimental y la trascendencia de su omisión se ha pronunciado esta Sala en reiteradas ocasiones, bastando con citar la STS de 19 de diciembre de 2011, dictada en el recurso de casación nº 2884/2010 , donde dijimos:

"

1. Con carácter general, sobre la importancia del procedimiento en la aprobación de las disposiciones generales y las consecuencias de su inobservancia, desde antiguo, la jurisprudencia viene señalando que el quebrantamiento del cauce formal de elaboración en la creación de la disposición reglamentaria, produce, como regla general, la nulidad de pleno derecho de la disposición, y ello porque sólo siguiendo tal cauce formal, que implica un límite al ejercicio de la potestad normativa, se garantiza la legalidad, acierto y oportunidad de una disposición que pasa a integrar el ordenamiento jurídico.

2. La referida doctrina se ha aplicado a los vicios de procedimiento apreciados en relación con las Ordenanzas fiscales. Así, sin necesidad de acudir a pronunciamientos anteriores, procede recordar que en la Sentencia de 1 de julio de 1991 (rec. núm. 4612/1990 ) en la que se declaró la «nulidad radical» de una Ordenanza Fiscal porque en la publicación del acuerdo de aprobación inicial se omitió, como complemento de la constancia de su anuncio en el BOP, su «exposición en el Tablón de Anuncios de la Corporación». «Dicho trámite o requisito de la "exposición" - se dijo-, por excesivamente formalista que parezca, no es, dentro de ese marco de garantías en favor del administrado que proclama la Constitución, un elemento procedimental de observancia discrecional, sino de cumplimiento legalmente reglado, pues, cuando se trate de disposiciones, como las de los autos, que excedan del ámbito puramente doméstico de la organización administrativa y puedan afectar de forma seria e importante a los intereses de los, en este caso, contribuyentes, en el mecanismo complementario de su comunicación general (junto a la publicación en el Boletín Oficial) habrá de estimarse preceptivo. Imperactividad que se confirma, asimismo, atendiendo a otros dos criterios complementarios: el de que la finalidad del procedimiento establecido para la elaboración de disposiciones generales es la de garantizar "la legalidad, el acierto y la oportunidad" de las mismas y, bajo este prisma, la "exposición" cuestionada es un elemento esencial, a la hora de asegurar tales objetivos; y el principio de que la interpretación de todo el ordenamiento conforme a la Constitución exige, a tenor de su artículo 9.2, la concesión de la posibilidad de la participación ciudadana en la forma y en los supuestos establecidos en el subsiguiente artículo 105.a )».- «La omisión, pues, en la elaboración de una disposición general del trámite de audiencia a través de la exposición en el Tablón de Anuncios de la Corporación del acuerdo de aprobación inicial (a efectos de poder tomar conocimiento, en este caso, de la modificación proyectada y presentar las reclamaciones oportunas) a cuantos potenciales contribuyentes resulten afectados, en cuanto implica una vulneración de los citados artículos 9.2 y 105.a) de la Constitución [...], obliga a que los Jueces y Tribunales, en aplicación de los artículos 5 y 7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , declaren la nulidad, que siempre será de pleno derecho (sean los motivos materiales o de forma), previa impugnación de parte o de oficio, de la disposición». «Ineludible es, por lo tanto, el cumplimiento conjunto de los dos mecanismos previstos en la ley (la publicación en el Boletín Oficial y la Exposición en el Tablón de Anuncios) para dar conocimiento y audiencia a los interesados, a los efectos vistos, de las modificaciones de las Ordenanzas o disposiciones generales que puedan afectarles; hasta el punto de que, si se omite uno de ellos, limitándose así las garantías de los potenciales contribuyentes, tales modificaciones son nulas y, en consecuencia, ineficaces y carentes de habilitación normativa las liquidaciones tributarias que en ellas se basan» [FD Segundo; en idénticos términos, Sentencias de 18 de diciembre de 1997 (rec. apel. núm. 2179/1991 ); y de 28 de marzo de 2007 (rec. cas. núm. 1913/2002 )].

3. En relación también con la referida exigencia de exposición en el Tablón de Anuncios de la Corporación del acuerdo de aprobación inicial de la Ordenanza Fiscal, en la Sentencia de 12 de marzo de 1998 (rec. apel. núm. 3161/1992 ) se dijo que la misma es «consecuencia de los principios de audiencia de los ciudadanos, participación de los mismos en la vida política y de seguridad jurídica, que se derivan de los artículos 9 y 105.a.) de aquella, como garantía de que las modificaciones normativas proyectadas e inicialmente aprobadas lleguen, de las maneras mas pertinentes posibles, a conocimiento de los interesados, sin exclusión de ninguno de los medios para ello programados», por lo que la omisión de dicho trámite esencial «obliga a que los Jueces y Tribunales, en aplicación de los artículos 5 y 7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial declaren la nulidad, que siempre será de pleno derecho (sean los motivos materiales o de forma), previa impugnación de parte o de oficio, de la disposición», en parecidos términos, Sentencias de 22 de junio de 2004 (rec. cas. núm. 2384/1999 y de 11 de junio de 2001 (rec. de cas. 2810/196)

   Posteriormente, en la Sentencia de 2 de marzo de 2002 (rec. cas. núm. 8765/1996 ), citando anteriores precedentes [en particular, las Sentencias de 23 de julio de 1997 (rec. cas. núm. 7060/1991 ) y de 11 de junio de 2001 , ya mencionada], dijimos que «la publicación del acuerdo de aprobación definitiva no es bastante para producir la convalidación de los graves defectos apuntados, entre ellos el de haberse producido dicha aprobación antes de que se hubiera agotado el plazo de información pública, lo que equivale a la inexistencia del trámite, y conduce sin paliativos a la apreciación de nulidad absoluta de las Ordenanzas impugnadas, a tenor de una constante jurisprudencia que subraya la imprescindibilidad de este trámite»; resultado que «es lógico, si se tiene en cuenta que el periodo de información pública representa el trámite de audiencia, considerado esencial en la formación de la voluntad de los órganos de la Administración en este tipo de procedimientos, según pone de relieve el art. 105.

1. CE »

   Y, por último, en las Sentencias de 27 de junio de 2006 (rec. cas. núm. 3124/2001 ) y de 5 de febrero de 2009 (rec. de cas. 5607/2005), entre otras, después de recordar el contenido del art. 17, apartados 1 y 2, de la LRHL, se señala que «teniendo en cuenta que las tres modalidades de anuncio» contempladas en dicho precepto (en el tablón de anuncios de la entidad, en el BOP de la Provincia y, en Ayuntamientos de población superior a 10.000 habitantes, en un periódico diario) «se configuran como garantía de la efectividad del principio de seguridad jurídica del contribuyente, parece lógico exigir que las tres han de cumplir su finalidad, razón por la cual ha de entenderse que el plazo de exposición al público debió comenzar a computarse a partir de la fecha en que tuvo lugar el último de los anuncios», siendo evidente que «la Administración, en este caso, incumplió la normativa establecida, al haberse limitado la publicación en los periódicos de la Provincia a los últimos ocho días del mes de Diciembre de 1996, aunque el acuerdo provisional sí fue expuesto en el tablón de la entidad durante los treinta días preceptivos, habiendo publicado también en el Boletín de la Provincia con la suficiente antelación»".

   Pues bien, conforme a la doctrina anteriormente expuesta, el recurso de casación debe desestimarse, pues en el presente caso no se discute por el Ayuntamiento de Castilblanco de los Arroyos que la aprobación provisional de la Ordenanza impugnada ha estado expuesta en el tablón de anuncios del citado Ayuntamiento durante un plazo inferior a los treinta días establecidos por el artículo 17.1 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo , por el que se regula el Texto Refundido de la Ley de las Haciendas Locales, lo que conlleva la nulidad de pleno derecho de la disposición.

   Tercero.- Procede, pues, la desestimación del recurso de casación con la preceptiva condena en costas a la parte que lo ha sostenido, conforme prescribe el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le concede el número 3 del citado artículo 139, fija en 1.000 euros la cuantía máxima a abonar por todos los conceptos a la parte recurrida.

   Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español