STS, 12 de Abril de 2010
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 12 Abril 2010 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Abril de dos mil diez.
La Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los magistrados relacionados al margen, ha visto el recurso de casación 4317/09, interpuesto por el procurador don Roberto Alonso Verdú, en nombre de FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A., contra la sentencia dictada el 18 de junio de 2009 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura en el recurso 161/08, relativo a la tasa por aprovechamiento especial del dominio público local a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros de interés general.
La sentencia impugnada estimó en parte el recurso contencioso administrativo número 161/08, promovido por France Telecom España, S.A., y declaró la nulidad del artículo 5 de la Ordenanza del Ayuntamiento de Oliva de Mérida (Badajoz), de 11 de diciembre de 2007, reguladora de la tasa por aprovechamiento especial del dominio público local (Boletín Oficial de la Provincia de Badajoz de 18 de diciembre).
France Telecom España, S.A., preparó el presente recurso y, previo emplazamiento ante esta Sala, efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 23 de septiembre de 2009, en el que invocó ocho motivos de casación, los dos primeros al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta jurisdicción (BOE de 14 de julio), y los demás con arreglo a la letra d) del mimo precepto.
1) En el primero denuncia la incongruencia por omisión y por error de la sentencia discutida, al dejar de resolver dos cuestiones que suscitó en la demanda, decidiendo otra en términos distintos de los planteados. Las cuestiones sobre las que, en su opinión, guardó silencio son las relativas al incumplimiento del plazo de publicidad establecido en el artículo 17.1 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por Real Decreto legislativo 2/2004, de 5 de marzo (BOE de 9 de marzo ), y la eventual infracción de los artículos 3 y 120 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE de 18 de diciembre ). El error se habría producido al contestar a la invocada vulneración de los artículos 12 y 13 de la Directiva 2002/20 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización) [Diario Oficial de las Comunidades Europeas -en lo sucesivo, «DO», serie L, núm. 108, p.21].
2) A continuación, a título subsidiario para el caso de que se considere que la sentencia dio una respuesta implícita a sus pretensiones, se lamenta de que la decisión recurrida adolece de falta de motivación sobre tales extremos.
3) El tercer motivo, también aducido de modo secundario por si no se estima el primero, consiste en la infracción del citado artículo 17.1 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, en relación con el 48.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (BOE de 27 de noviembre).
4) El cuarto motivo trata de la infracción de los artículos 29.2.a) y 31.1 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (BOE de 4 de noviembre ), en relación con el artículo 15 de la Directiva autorización y el 9.3 de la Constitución Española.
5) La infracción del artículo 24.1 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales y de la jurisprudencia que lo interpreta [sentencias de 18 de junio y 16 de julio de 2007 (respectivamente, recursos de casación en interés de la ley 57/05 y 26/06 )] constituye el guión del quinto motivo.
6) El sexto motivo se centra en el último párrafo de la letra c) del citado artículo 24.1 del citado texto refundido.
7) En el que sigue se traen a colación los artículo 3 de la Ley General Tributaria de 2003, los artículos 5 y 6 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (BOE de 3 de abril ), y los artículos 9.3, 14, 31, 103.1 y 133.2 de la Constitución.
8) Finalmente, el último motivo considera conculcados los artículos 12 y 13 de la Directiva autorización, en relación con la Directiva 2002/21 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva marco) [DO L 108, p. 33), y la Directiva 2002/19 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa al acceso a las redes de comunicaciones electrónicas y recursos asociados, y a su interconexión (Directiva acceso) [DO L 108, p. 7].
Termina solicitando que, previo planteamiento, en su caso, de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se dicte sentencia que case la recurrida y que, en su lugar, declare la nulidad de la Ordenanza municipal impugnada.
No habiéndose personado la parte recurrida, las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, circunstancia que se hizo constar en providencia de 1 de febrero de 2010, fijándose al efecto el 7 de abril siguiente, en el que, previa deliberación, se aprobó la presente sentencia.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco, Magistrado de la Sala
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, en sentencia de 18 de junio de 2009 (recurso núm. 161/08 ), declaró la nulidad del artículo 5 de la Ordenanza del Ayuntamiento de Oliva de Mérida (Badajoz), de 11 de diciembre de 2007, reguladora de la tasa por aprovechamiento especial del dominio público local.
Disconforme con tal decisión, en la medida en que pretende que se expulse del mundo jurídico la totalidad de dicho texto normativo municipal, France Telecom España, S.A., se alza en casación articulando ocho motivos, el primero de los cuales denuncia la incongruencia de dicho pronunciamiento jurisdiccional. En particular, protesta de no haber recibido respuesta a su petición de nulidad fundada en la infracción del artículo 17.1 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales .
Esta queja, que abre el largo escrito de formalización del recurso de casación, debe prosperar, pues, en efecto, uno de los argumentos hechos valer para obtener la declaración de nulidad de la norma fue el incumplimiento de los requerimientos que, en orden a la publicidad del texto aprobado en el tablón de anuncios de la entidad local, impone el citado artículo 17.1. France Telecom España, S.A., dedicó a tal extremo el segundo de los fundamentos jurídicos sustantivos de la demanda (págs. 10 a 12) y, sin embargo, en la sentencia no existe pasaje alguno sobre el particular. Su fundamento segundo contiene unas largas reflexiones sobre la difusión de la norma, pero se realizan desde la perspectiva del artículo 29.2.a) de la Ley General de Telecomunicaciones de 2003, donde se establecen unas condiciones específicas de publicidad para las regulaciones en materia de telecomunicaciones que se refieran a la ocupación del dominio público y de la propiedad privada, sin que en ningún momento se aluda a la propia y específica de las ordenanzas municipales de naturaleza fiscal, que, a la luz del repetido artículo 17.1, hizo valer la compañía recurrente.
Hemos de concluir, en consecuencia, que la sentencia impugnada incurre en el vicio de incongruencia que se denuncia en el primer motivo de casación.
Cabe recordar que el imperativo del ejercicio de la potestad jurisdiccional en que consiste la congruencia reclama de las sentencias que sean externamente coherentes, desconociéndose cuando se produce una inadecuación entre la parte dispositiva y el petitum o los términos en que las partes plantearon sus pretensiones (sentencias del Tribunal Constitucional 13/1987, FJ 3º, y 48/1989, FJ 7º ). Tal desajuste puede serlo por exceso, ya por conceder más -incongruencia ultra petitum - o algo distinto de lo pedido -incongruencia extra petitum -, o por defecto, dando menos de lo interesado -incongruencia por omisión o ex silentio -. De uno u otro modo se modifica de forma sustancial el objeto del proceso, con la consiguiente sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones (sentencia constitucional 9/1998, FJ 2º ). La desviación en que la incongruencia consiste se mide, en consecuencia, comparando el fallo y los términos en que las partes formularon sus peticiones, no concediendo otra cosa o más de lo pedido por el demandante, ni menos de lo admitido por el demandado (sentencias 1/1987, FJ 2º; 168/1987, FJ 3º; 211/1988, FJ 4º; 183/1991, FJ 2º; 88/1992, FJ 2º; y 305/1994, FJ 2º ).
Es verdad que tal exigencia opera con menor intensidad cuando no se la contempla desde la perspectiva de las pretensiones sino desde la propia de las alegaciones esgrimidas en su apoyo. En este segundo caso, que es el del actual supuesto, aquella intensidad se debilita, de modo que no es necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación pormenorizada y explícita a todas y cada uno de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de líneas de defensa concretas no sustanciales (sentencias del Tribunal Constitucional 26/1997, FJ 4º; 101/1998, FJ 2º; y 132/1999, FJ 4º ).
Ahora bien, ni aún así podría entenderse que en el actual supuesto la respuesta a los argumentos hechos valer en torno al artículo 17.1 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales se encuentra subsumida en los razonamientos realizados sobre el artículo 29.2.a) de la Ley General de Telecomunicaciones, ya que la especificidad de ambos regímenes y de las exigencia que incorporan (publicidad de las ordenanzas municipales de naturaleza fiscal y publicidad de las disposiciones en materia de telecomunicaciones sobre ocupación de terrenos para la instalación de redes públicas de telecomunicaciones electrónicas) impide extender a uno las consideraciones plasmadas en torno al otro.
Hemos de casar, pues, la sentencia impugnada, procediendo en virtud del artículo 95.2, letras c) y d), de la Ley 29/1998 dictar otra nueva en la que se dé respuesta a los argumentos sobre el artículo 17.1 del texto refundido de 2004, que no la obtuvieron en la instancia.
Y en esta tarea, al amparo del artículo 88.3 de la Ley citada en último lugar, se ha de dejar constancia de que, conforme se lee en el folio 2 de la ampliación del expediente administrativo, la aprobación provisional de la ordenanza discutida estuvo expuesta en el tablón de anuncios del Ayuntamiento de Oliva de Mérida desde el 9 de noviembre al 10 de diciembre de 2007, ambos inclusive, esto es, durante veinticinco días.
Pues bien, el artículo 17.1 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales dispone que «los acuerdos provisionales adoptados por las corporaciones locales para el establecimiento, supresión y ordenación de tributos y para la fijación de los elementos necesarios en orden a la determinación de las respectivas cuotas tributarias, así como las aprobaciones y modificaciones de las correspondientes ordenanzas fiscales, se expondrán en el tablón de anuncios de la Entidad durante treinta días, como mínimo, dentro de los cuales los interesados podrán examinar el expediente y presentar las reclamaciones que estimen oportunas».
Esta previsión, según hemos interpretado [sentencias de 1 de julio de 1991 (apelación 4612/90, FJ 2º); 12 de marzo de 1998 (apelación 3161/92, FJ 3º); 11 de junio de 2001 (casación 2810/96, FJ 4º); 2 de marzo de 2002 (casación 8765/96, FJ 4º); 22 de junio de 2004 (casación 2384/99, FJ 11º); 27 de junio de 2006 (casación 3124/01, FJ 5º); 5 de febrero de 2009 (casación 5607/05, FJ 3º); y 8 de mayo de 2009 (casación 6637/05, FJ 4º )], incorpora una exigencia de publicidad de cumplimiento reglado, cuya inobservancia acarrea la nulidad del texto aprobado, en virtud de lo dispuesto en el artículo 62.2 de la Ley 30/1992 y en los artículos 5 a 7 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (BOE de 2 de julio). No constituye un mero requisito formal susceptible de subsanación, sino de un condicionamiento irrenunciable para la legitimidad de la norma, añadido a la divulgación en los correspondientes periódicos oficiales, ya que, tratándose de disposiciones que inciden en le patrimonio jurídico de los administrados, han de tener la posibilidad de alcanzar un cabal conocimiento de su contenido mediante la irrenunciable publicidad, dándoles, además, audiencia en el procedimiento seguido para elaborarlas [artículos 9.3 y 105
.a) de la Constitución], trámite esencial en la formación de la voluntad administrativa a fin de garantizar la legalidad, el acierto y la oportunidad de la opción elegida.
El artículo 17.1 citado no deja lugar a dudas sobre el alcance de la obligación: la exposición al público ha de extenderse, «como mínimo», durante treinta días, cuyo cómputo se ha de hacer contando sólo los hábiles y, por ende, con exclusión de los domingos y festivos, por así disponerlo el artículo 48.1 de la Ley 30/1992 [véase sobre este particular las sentencias de 2 de febrero de 2005 (casación 1043/00, FJ 5º) y 5 de febrero de 2009, ya citada, FJ 3º ]. Resultando que, según certificó el Secretario consistorial, la aprobación provisional de la Ordenanza litigiosa estuvo expuesta al público en el tablón de anuncios de la entidad local por tiempo inferior (entre el 9 de noviembre y el 10 de diciembre de 2007), el desenlace no puede ser otro que su nulidad.
Así lo hemos de declarar en esta sentencia, estimando en su integridad el recurso contencioso-administrativo interpuesto por France Telecom España, S.A.
La estimación del recurso de casación determina, en aplicación del artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta jurisdicción, que no proceda hacer un especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en su tramitación, sin que, en virtud del apartado 1 del mismo precepto, se aprecien circunstancias de mala fe o de temeridad que obliguen a imponer expresamente a una de las partes las costas de la instancia.
Acogemos el recurso de casación interpuesto por FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A., contra la sentencia dictada el 18 de junio de 2009 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura en el recurso 161/08, que casamos y anulamos.
En su lugar:
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) Estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la citada compañía frente a la Ordenanza del Ayuntamiento de Oliva de Mérida (Badajoz), de 11 de diciembre de 2007, reguladora de la tasa por aprovechamiento especial del dominio público local, cuya nulidad declaramos.
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) No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas causadas, tanto en la instancia como en casación.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Rafael Fernandez Montalvo D. Manuel Vicente Garzon Herrero D. Manuel Martin Timon D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco
D. Oscar Gonzalez Gonzalez PUBLICACION .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.
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Ordenanzas fiscales
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