STSJ Andalucía 943/2013, 25 de Julio de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 25 Julio 2013 |
| Número de resolución | 943/2013 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
(SEDE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
RECURSO Nº 338/11
Ilmos. Sres.
D. Victoriano Valpuesta Bermúdez, pte.
D. Eloy Méndez Martínez
D. Guillermo del Pino Romero
SENTENCIA
En Sevilla a 25 de julio de 2013
Vistos los autos citados, seguidos ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en el que ha sido parte actora Telefónica Móviles España SA, y parte demandada el Ayuntamiento de Palos de la Frontera (Huelva), turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. D. Eloy Méndez Martínez, que expresa el parecer de la Sala.
En fecha 6-4-11, y dentro de legal plazo, se presentó recurso contencioso-administrativo, acompañando los documentos exigidos por el artículo 45 LJCA .
Verificada la concurrencia de los requisitos legalmente prevenidos y remitido por la Administración el expediente administrativo interesado junto con justificación de haberse practicados los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la ley rituaria contenciosa, se acordó entrega al recurrente para deducción de demanda en el plazo de 20 días. Presentada la misma, se dio traslado a las partes demandadas para contestación en idéntico plazo.
Por auto de 21-10-11 se aperturó el periodo probatorio, presentándose posteriormente conclusiones por escrito.
Señalado para votación y fallo el día de ayer, el presente recurso fue efectivamente deliberado, votado y fallado.
El objeto del presente recurso contencioso administrativo se centra en determinar la conformidad o disconformidad a derecho de la Ordenanza Fiscal Reguladora de la Tasa por Aprovechamiento Especial del Dominio Público Local a Favor de las Empresas Explotadoras de Servicios de Suministros de Interés General en el Término Municipal de Palos de la Frontera (Huelva), publicada en el BOP de la provincia de Huelva de 15-2-11.
En la demanda se expresan diversos motivos de impugnación de la Ordenanza Fiscal. Así: incumplimiento de los requisitos de publicidad exigidos por los artículos 29.2.a ) y 31.1 de la Ley General de Telecomunicaciones ; "falta de realización del hecho imponible del art. 20.1 a) LHL", porque "no utiliza el dominio público local sino, exclusivamente, el dominio público radioeléctrico"; que "los servicios de telefonía móvil están exentos de la tasa especial por aprovechamiento especial del dominio público municipal del art.
24.1.c)LHL" y la "imposibilidad de aplicar la tasa general del art. 24.1.a) LHL"; "fraude de ley" por la "exclusión de la telefonía móvil del régimen de cuantificación del art. 24. 1 c) LHL"; que paga otros tributos por la telefonía móvil, en concreto, la Tasa del Dominio Público Radioeléctrico y el Impuesto sobre Actividades Económicas (IAE), con lo que existe, se dice, una posible sobreimposición. También se denuncia la contribución en la Tasa que paga la operadora de telefonía con redes de cable a los municipios españoles; igualmente se impugna el método de cuantificación, la vulneración del requisito de la memoria económica técnica y de la legislación sectorial del ámbito de las Telecomunicaciones (Directiva 2002/20/CE y su transposición en la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, de Telecomunicaciones).
En el informe pericial que aporta con la demanda se indica que, en el caso de Telefónica Móviles España, S.A. (TME), la red fija utilizada es propiedad de Telefónica de España, SAU (TdE), que está obligada a permitir el tránsito de los servicios ofrecidos por TME a sus clientes en unas condiciones económicas establecidas en la Oferta de Interconexión de Referencia (bajo revisión de la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones); que "esta es la razón por la que TME descarta la realización de redes o infraestructuras fijas de telecomunicación y recurre para la conexión de sus elementos de red a las siguientes soluciones técnicas: Alquiler de circuitos sobre red fija de TdE" e "implantación de comunicaciones inalámbricas, punto a punto, mediante radioenlaces de microondas" por lo que, "en consecuencia, TME no dispone de red fija que ocupe el dominio público municipal, sino que son las señales digitales procedentes de sus servicios las que utilizan redes públicas de comunicaciones electrónicas de otro operador (TdE)".
La representación procesal del Ayuntamiento demandado ha opuesto causa de inadmisión del recurso contencioso-administrativo, invocando el art. 69 b) de la ley Jurisdiccional en relación con su art.
45.2 d), ya que, a su entender, no está acreditado que la decisión de interponer el recurso haya sido adoptada por el órgano estatutariamente competente.
En principio hay que decir que el escrito de interposición de recurso fue presentado por el Procurador actuante, que aportaba copia de poder notarial otorgado el 15 de marzo de 2005 por una apoderada de la entidad recurrente a virtud de escritura notarial de poder de la que resulta estar facultada para otorgar en nombre de dicha sociedad un poder general para pleitos. También aportó al interponer el recurso copia de la certificación expedida por el Secretario del Consejo de Administración de la sociedad en la que se hacía constar que el citado Consejo de Administración, en reunión de 1 de septiembre de 2008, adoptó, entre otros, el acuerdo de "autorizar la interposición, en nombre y representación de la sociedad Telefónica Móviles España, S.A.U., por parte de los Letrados y Procuradores debidamente apoderados a tal efecto por la misma, de cuantos recursos contencioso-administrativos se estimen necesarios o convenientes para la defensa de los derechos e intereses de la sociedad, contra las disposiciones, actos, inactividades o actuaciones constitutivas de vía de hecho, dentro del ámbito del artículo 1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, y ante todas las instancias jurisdiccionales, incluyendo la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo".
La demandada, en trámite de conclusiones, insiste en que el escrito que exige la Ley Jurisdiccional no puede ser suplido por el aludido documento pues, a su entender, sigue sin constar que "la decisión concreta" de interponer este recurso haya sido tomada por el Consejo de Administración de la sociedad recurrente.
Idéntico caso ha sido estudiado por el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de noviembre de 2012 (rec. 6427/2011 ) que resume la doctrina jurisprudencial más reciente y actualmente consolidada sobre el cumplimiento de la carga procesal que examinamos, en los siguientes términos: "1º) Las sociedades mercantiles no escapan al régimen general de presentación de documentos que han de acompañar al escrito de interposición, previsto para las personas jurídicas en el apartado d) del artículo 45.2 LRJCA como viene declarando de forma constante esta Sala. Baste citar la sentencia del Pleno de la Sala de 5 de noviembre de 2008 (recurso de casación num. 4755/2005 ) y precedida y seguida de muchas otras como, a título de muestra, la de 4 de noviembre de 2011, (casación 248/2009). 2º) A efectos del cumplimiento de esta carga procesal, ha de tenerse en cuenta que una cosa es el poder de representación, que sólo acredita y pone de relieve que el representante está facultado para actuar válida y eficazmente en nombre y por cuenta del representado; y otra distinta la decisión de litigar, de ejercitar la acción, que habrá de ser tomada por el órgano de la persona jurídica a quien las normas reguladoras de ésta atribuyan tal facultad. Obvia es la máxima trascendencia que la acreditación de esto último tiene para la válida constitución de la relación jurídico-procesal, pues siendo rogada la justicia en el ámbito del orden de jurisdicción contencioso -administrativo lo primero que ha de comprobarse es que la persona jurídica interesada ha solicitado realmente la tutela judicial, lo que a su vez precisa que tome el correspondiente acuerdo dirigido a tal fin, y que lo tome no cualquiera, no cualquier órgano de la misma, sino aquél al que la persona jurídica ha atribuido tal decisión, ya que en otro caso se abre la posibilidad, el riesgo, de iniciación de un litigio no querido, o que jurídicamente no quepa afirmar como querido, por la entidad que figure como recurrente (ad exemplum, sentencia de 28 de octubre de 2011 -casación 2716/2009 -) 3º) Es verdad que la Ley tiene por cumplida la exigencia procesal que nos ocupa cuando la decisión de litigar se ha insertado en el propio cuerpo del poder de representación, pero no cuando el poder aportado por la parte actora no incorpora ningún dato del que quepa deducir que los órganos de la entidad actora competentes para ello hubieran decidido ejercitar la concreta acción promovida ( sentencia de 24 de noviembre de 2011 -casación 2468/2009 -) 4º) Por lo que respecta a la subsanabilidad de la falta de aportación inicial de la documentación exigida por el artículo 45.2.d) de la LRJCA el artículo 138 LRJCA diferencia con toda claridad dos situaciones. Una, prevista en su número 2, consistente en que sea el propio órgano jurisdiccional el que de oficio aprecie la existencia de un defecto subsanable; en cuyo caso, necesariamente, el Secretario judicial ha de dictar diligencia de ordenación reseñándolo y otorgando plazo de diez días para la subsanación. Y otra, prevista en su número 1, en la que el defecto se alega por alguna de las partes en el curso del proceso, en cuyo caso, la que se halle en tal supuesto, es decir, la que incurrió en el defecto, podrá subsanarlo u oponer lo que estime pertinente dentro de los diez días siguientes al de la notificación del escrito que contenga la alegación. Y termina con otra norma, la de su número 3, que...
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