STS, 23 de Noviembre de 2012

"Telefónica Móviles España, S.A." interpuso con fecha 23 de octubre de 2009 recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana contra la Ordenanza fiscal reguladora de la tasa por la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local a favor de empresas explotadoras o prestadoras del servicio de telefonía móvil, del Ayuntamiento de Ibi, publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Alicante nº 191, de 6 de octubre de 2009.

Segundo.- En su escrito de demanda alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó que se dictase sentencia por la que se declarase nula la citada Ordenanza o, subsidiariamente, el artículo 5 de la misma.

La mercantil recurrente igualmente interesaba en su escrito de demanda el planteamiento por parte del órgano jurisdiccional de una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la cuestión controvertida.

El Ayuntamiento de Ibi contestó a la demanda, suplicando a la Sala que dictase sentencia inadmitiendo el recurso o, subsidiariamente, desestimándolo.

Tercero.- Tras la tramitación procesal oportuna, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó la Sentencia hoy recurrida, cuya parte dispositiva es como sigue:

"Que estimando parcialmente, el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Telefónica Móviles España, S.A. (Sociedad Unipersonal), contra los actos administrativos identificados en el Primero de los fundamentos jurídicos de esta sentencia. Declaramos contrario a derecho, anulamos y dejamos sin efecto el art. 5 de la Ordenanza impugnada. Sin hacer expresa imposición de las costas procesales".

Cuarto.- Notificada dicha sentencia se presentó escrito por la representación procesal del Ayuntamiento de Ibi , manifestando su intención de interponer recurso de casación, que se tuvo por preparado por la Sala de instancia, emplazando a las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

El escrito de interposición del recurso de casación contiene dos motivos de casación, articulados al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional :

1. - Por infracción de los artículos 33.1 , 45.2.d ) y 67.1 de la LRJCA , 218 de la LEC y 24.1 y 120.3 de la CE , y la jurisprudencia que los interpretan.

2. - Por infracción del artículo 24 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo; así como de la jurisprudencia que lo interpreta, al haber estimado parcialmente el recurso contencioso- administrativo la sentencia recurrida, anulando el artículo 5 de la Ordenanza impugnada.

Quinto.- Admitido a trámite el recurso de casación por providencia de 9 de marzo de 2011, se remitieron las actuaciones a esta Sección Segunda, conforme a las reglas de reparto de asuntos, dándose traslado a la parte recurrida para que formalizara escrito de oposición, trámite que ha sido evacuado por "Telefónica Servicios Móviles, S.A." solicitando la desestimación del recurso.

Sexto.- Por diligencia de ordenación de 22 de octubre de 2012 se da cuenta a las partes de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Cuarta, ha dictado Sentencia con fecha 12 de julio de 2012 (asuntos acumulados C-55/11 , 57/11 y 58/11) en respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas por esta Sala, confiriendo a las partes un plazo de diez días para que aleguen lo que a su derecho convenga.

Al evacuar dicho trámite, "Telefónica Móviles España, S.A.", tras manifestar que esta Sala del Tribunal Supremo también examinó la cuantificación de la Tasa en su Sentencia de 15 de octubre de 2012 , para concluir que la medición del valor de la utilidad efectuado en la Ordenanza no resulta aceptable, solicita la desestimación del recurso de casación.

Por su parte, el Ayuntamiento de Ibi, tras manifestar que la sentencia del TJUE no tiene incidencia relevante en el recurso que nos concierne, pues no afecta a la plena aplicabilidad de la Ley de Haciendas Locales, concluye que "... no tienen incidencia alguna en el Derecho Comunitario aquellas normas estatales internas que regulan las contraprestaciones que un ente público puede exigir por el aprovechamiento especial de sus bienes, aunque la figura que los regule se considere una exacción tributaria de ese Derecho interno".

Séptimo.- Por providencia de 13 de noviembre de 2012 se nombró ponente al Excmo. Sr. Magistrado don Rafael Fernández Montalvo y se señaló para su votación y fallo el día 21 de noviembre de 2012, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. don Rafael Fernández Montalvo, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, estimó parcialmente el recurso interpuesto por "Telefónica Móviles España, S.A." contra la Ordenanza fiscal reguladora de la tasa por la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local a favor de empresas explotadoras o prestadoras del servicio de telefonía móvil, del Ayuntamiento de Ibi.

La anulación se limita a su artículo 5, relativo a la cuota tributaria.

Segundo.- En el primer motivo de casación la Corporación municipal recurrente aduce, con invocación de varias sentencias de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, que "... los simples poderes del procurador no acredita el requisito exigido en el art. 45.2 de la LRJCA ", por lo que la sentencia infringe los artículos 33.1 , 45.2.d ) y 67.1 de la LRJCA , 218 de la LEC y 24.1 y 120.3 de la CE , y la jurisprudencia que los interpretan.

En relación con la causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo planteada por el Ayuntamiento de Ibi en su escrito de contestación de la demanda, la sentencia aquí recurrida razona, para su desestimación, lo siguiente:

SEGUNDO.- El Ayuntamiento de IBI, alega la inadmisibilidad del recurso, al amparo del art. 69.b en relación con el art. 45.2º.d de la LJCA , al no haber hecho constar ni haber acompañado documento fehaciente de que el órgano social competente de la mercantil demandante haya adoptado acuerdo para interponer el presente recurso.

Debe desestimarse la alegación de inadmisibilidad.

La sentencia del TS de 11 de 11/12/2009 , sostiene

"TERCERO.- El segundo motivo de casación se formula "al amparo del apartado d) del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional , al producir el Auto impugnado infracción del art. 45 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , y 24 de la Constitución Española , así como de la jurisprudencia que resulta aplicable para resolver la cuestión objeto de debate".

En el Auto cuya casación se pretende se discute sobre el cumplimiento por "ALTADIS S.A." de los requisitos exigidos por la Ley de la Jurisdicción para la interposición de recursos contencioso-administrativos por parte de las personas jurídicas, requisitos que se regulan en el art. 45 de la mencionada Ley 29/1998 . En concreto, y por lo que aquí interesa, se discute sobre si la parte recurrente disponía del documento que acreditaba que el órgano social competente según los Estatutos de la compañía había adoptado la decisión de interponer el recurso contencioso-administrativo objeto de controversia.

A estos efectos, en el caso aquí analizado, la recurrente acompañó, tras el requerimiento de la Sala del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, documentos tendentes a acreditar, indubitada y fehacientemente, la adopción, por parte del órgano competente de la entidad, de la decisión de interponer el correspondiente recurso contencioso administrativo.

No obstante lo anterior, el Auto cuya casación se pretende, en su Primer y único Razonamiento Jurídico, ha considerado que la documentación aportada por la recurrente no justifica el cumplimiento del requisito exigido por el art. 45.2.d) de la Ley de la Jurisdicción .

Esta Sala no comparte la interpretación que hace la Sala de instancia acerca del art. 45.2.d) de la LJCA en este caso.

El art. 45.2 de la Ley de la Jurisdicción debe interpretarse en el sentido de que, tratándose de recursos interpuestos por entidades mercantiles, sólo resultan exigibles los requisitos previstos en las letras a) y c) del mismo. Tratándose de recursos contencioso-administrativos interpuestos por entidades mercantiles, los únicos documentos que han de acompañar al escrito de interposición del recurso, conforme a lo previsto en el art. 45.2 de la Ley de la Jurisdicción , son:

-- "El documento que acredite la representación del compareciente, salvo si figurase unido a las actuaciones de otro recurso (...)", letra a) del referido art. 45.2

-- "La copia o traslado de la disposición o del acto expreso que se recurran (...)", letra c) del mencionado art. 45.2.

No cabe exigir en estos supuestos el documento mencionado en la letra d) del art. 45.2 de la Ley de la Jurisdicción . La exigencia prevista en el art. 45.2.d) de la Ley de la Jurisdicción opera sólo respecto a aquellas instituciones o corporaciones que por ministerio de la ley o por prescripción estatutaria están obligadas a recabar el acuerdo favorable de determinados órganos para ejercitar válidamente las acciones que les competan (por ejemplo, Asociaciones, Colegios profesionales, etc...), pero en ningún caso es requisito aplicable al ejercicio de acciones por las personas jurídicas y, menos las de naturaleza mercantil.

La sentencia de esta Sala de 23 de septiembre de 1982 reconoció la inexigibilidad de acuerdo social de una sociedad mercantil para la interposición de un recurso contencioso-administrativo:

... "el requisito exigido por el art. 57,2,d) de la L. Jurisdiccional no exige a las sociedades mercantiles acuerdo social expreso para la decisión de interponer un recurso, sino que tal requisito sólo es exigible para las Corporaciones e Instituciones según sus leyes respectivas, con lo que, además, se remite a éstas la configuración y justificación ante la Sala de "las formalidades que para entablar demandas" se establezcan allí, prescripciones que no se contienen en la Ley del Régimen Jurídico de las Sociedades Anónimas, cuyo cuerpo legal facilita, sin ningún otro requisito, a los estatutos de cada entidad, para designar los órganos que tienen representación legal de ella, conforme al art. 2 de la L. E. Civ . y para concretar su extensión frente a terceros , es decir, que el requisito del art. 57,2 ap. d) tiene que aplicarse en su estricto sentido, huyendo de cualquier interpretación analógica o que implique la restricción o limitación de titulares de derechos administrativos ante las Salas de la Jurisdicción, pues ello sería tanto como conculcar, clara y flagrantemente, el carácter espiritual y antiformalista que late en el nuevo articulado de la Ley de 27 diciembre 1956 , por todo lo cual, procede se desestime esa causa de inadmisibilidad".

La sentencia de esta Sala de 17 de enero de 2002 vuelve a estudiar la falta del acuerdo societario para recurrir:

"En lo que respecta a la exigencia del acuerdo societario para recurrir, nutrida es la jurisprudencia de esta Sala en torno a su innecesariedad cuando de entidades mercantiles se trata, tal como resulta de sentencias como las de 12 de julio de 1986 , 17 de junio de 1987 , 18 de noviembre de 1988 , y 24 de enero de 1991 , y 21 de julio de 1992 , algunas de las cuales se remiten a otras anteriores en igual sentido y cuyo criterio ha sido reiterado después. (F. de D. Sexto)

De tales sentencias se desprende con claridad que, después de la entrada en vigor de la Constitución, debe reiterarse una doctrina jurisprudencial según la cual no puede exigirse a las personas jurídicas, para que puedan ejercer el derecho a la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales, más requisitos que los que la Ley exige, y, en concreto, ni en la legislación sobre Sociedades Anónimas y sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada, ni en la Ley de esta Jurisdicción, se requiere ese previo acuerdo de la Sociedad para poder interponer recursos contencioso-administrativos, al no poder subsumirse aquellas Sociedades dentro de las Corporaciones o Instituciones que menciona el art. 57. 2 d) de la Ley Jurisdiccional y al bastar con que el representante de la sociedad frente a terceros exprese su voluntad de ejercitar la acción, para que ésta se entienda debidamente entablada, al deber interpretarse tal presupuesto procesal con flexibilidad a fin de lograr una completa o plena garantía jurisdiccional, con cita de los arts. 7.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24 de la Constitución , y con referencia a que la representación procesal -tratándose de sociedades mercantiles- queda acreditada con el poder notarial aportado cuando la generalidad de la representación conferida entraña delegar incluso la procedencia del ejercicio de acciones y derechos y no figura en forma alguna que se supedite la efectividad del poder a acuerdos especiales, criterio que ha seguido esta Sala en sentencias posteriores". (F. de D. Séptimo).

En esta misma línea se han pronunciado las sentencias de esta Sala y Sección de 5 y 14 de mayo de 2009 ( recursos nums. 3307/2008 y 3311/2008 ) y 17 de junio de 2009 (rec. num. 3123/2008 ).

De la doctrina expuesta en los pronunciamientos reseñados se desprende que en el supuesto de interposición de recursos contencioso-administrativos por entidades mercantiles, únicamente es exigible el requisito previsto en la letra a) del art. 45.2 de la Jurisdicción, es decir, que se acompañe el documento acreditativo de la representación del procurador compareciente en nombre de la sociedad, sin que sea necesario el documento en el que conste la decisión del órgano competente de la Sociedad de interponer el correspondiente recurso, por tratarse éste de un requisito previsto en la norma únicamente para aquellos entes o instituciones cuyos estatutos imponen la obligación de obtener o lograr una autorización específica para emprender acciones judiciales.

En consecuencia, habiendo sido aportados por la parte recurrente, junto con su escrito de interposición del presente recurso contencioso-administrativo, el poder del procurador y la copia del acto impugnado, se han cumplido válidamente los requisitos exigidos en el art. 45.2 de la Ley de la Jurisdicción ..."

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Tercero.- Para la resolución del motivo debemos de partir de los siguientes hechos:

1. - Telefónica Móviles España, S.A., al interponer el recurso contencioso-administrativo ante la Sala de instancia, aportó, junto con las copias del poder general para pleito y del Acuerdo recurrido, copia de la certificación expedida por el Secretario del Consejo de Administración de la compañía Telefónica Móviles, S.A. en la que se hacía constar que el citado Consejo de Administración, en reunión de 1 de septiembre de 2008, adoptó, entre otros, el acuerdo de "Autorizar la interposición, en nombre y representación de la sociedad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA. S.A.U., por parte de los Letrados y Procuradores debidamente apoderados a tal efecto por la misma, de cuantos recursos contencioso-administrativos se estimen necesarios o convenientes para la defensa de los derechos e intereses de la sociedad, contra las disposiciones, actos, inactividades o actuaciones constitutivas de vía de hecho, dentro del ámbito del artículo 1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, y ante todas las instancias jurisdiccionales, incluyendo la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo».

2. - El Ayuntamiento de Ibi, al contestar la demanda, planteó la inadmisión del recurso contencioso-administrativo conforme a lo establecido por el artículo 45.2.d) de la LRJCA , alegando que el escrito que exige la Ley jurisdiccional no puede ser suplido por el documento que se acompaña en el escrito de interposición del recurso, que meramente se limita a autorizar la interposición de cualquier recurso que sea, contra cualquier Administración y cualquiera que sea su objeto o motivo.

3. - En los escritos de conclusiones presentados, Telefónica Móviles España, S.A. no hace referencia a la causa de inadmisión del recurso contencioso-administrativo planteada por el Ayuntamiento de Ibi, y éste se reitera en la misma.

4. - La sentencia aquí recurrida desestima la causa de inadmisión por los motivos expuestos en el anterior Fundamento de Derecho.

Siendo éstos los hechos relevantes para el examen del caso, hemos de ponerlos en relación con la doctrina jurisprudencial más reciente y actualmente consolidada sobre el cumplimiento de la carga procesal que examinamos, que resumimos:

1. ) Las sociedades mercantiles no escapan al régimen general de presentación de documentos que han de acompañar al escrito de interposición, previsto para las personas jurídicas en el apartado d) del artículo 45.2 LRJCA como viene declarando de forma constante esta Sala. Baste citar la Sentencia del Pleno de la Sala de 5 de noviembre de 2008 (recurso de casación nº 4755/2005 ) y precedida y seguida de muchas otras como, a título de muestra, la de 4 de noviembre de 2011, (casación 248/2009).

2. ) A efectos del cumplimiento de esta carga procesal, ha de tenerse en cuenta que una cosa es el poder de representación, que sólo acredita y pone de relieve que el representante está facultado para actuar válida y eficazmente en nombre y por cuenta del representado; y otra distinta la decisión de litigar, de ejercitar la acción, que habrá de ser tomada por el órgano de la persona jurídica a quien las normas reguladoras de ésta atribuyan tal facultad. Obvia es la máxima trascendencia que la acreditación de esto último tiene para la válida constitución de la relación jurídico-procesal, pues siendo rogada la justicia en el ámbito del orden de jurisdicción contencioso-administrativo lo primero que ha de comprobarse es que la persona jurídica interesada ha solicitado realmente la tutela judicial, lo que a su vez precisa que tome el correspondiente acuerdo dirigido a tal fin, y que lo tome no cualquiera, no cualquier órgano de la misma, sino aquél al que la persona jurídica ha atribuido tal decisión, ya que en otro caso se abre la posibilidad, el riesgo, de iniciación de un litigio no querido, o que jurídicamente no quepa afirmar como querido, por la entidad que figure como recurrente [ ad exemplum, Sentencia de 28 de octubre de 2011 (casación 2716/2009 )]

3. ) Es verdad que la Ley tiene por cumplida la exigencia procesal que nos ocupa cuando la decisión de litigar se ha insertado en el propio cuerpo del poder de representación, pero no cuando el poder aportado por la parte actora no incorpora ningún dato del que quepa deducir que los órganos de la entidad actora competentes para ello hubieran decidido ejercitar la concreta acción promovida [ Sentencia de 24 de noviembre de 2011 (casación 2468/2009 )]

4. ) Por lo que respecta a la subsanabilidad de la falta de aportación inicial de la documentación exigida por el artículo 45.2.d) de la LRJCA el artículo 138 LRJCA diferencia con toda claridad dos situaciones. Una, prevista en su número 2, consistente en que sea el propio órgano jurisdiccional el que de oficio aprecie la existencia de un defecto subsanable; en cuyo caso, necesariamente, el Secretario judicial ha de dictar diligencia de ordenación reseñándolo y otorgando plazo de diez días para la subsanación. Y otra, prevista en su número 1, en la que el defecto se alega por alguna de las partes en el curso del proceso, en cuyo caso, la que se halle en tal supuesto, es decir, la que incurrió en el defecto, podrá subsanarlo u oponer lo que estime pertinente dentro de los diez días siguientes al de la notificación del escrito que contenga la alegación. Y termina con otra norma, la de su número 3, que es común a aquellas dos situaciones, aplicable a ambas, en la que permite sin más trámite que el recurso sea decidido con fundamento en el defecto si éste era insubsanable o no se subsanó en plazo. Así pues, no es sólo que la literalidad del precepto diferencie esas dos situaciones y que para ambas, para una y otra una vez agotada su respectiva descripción, prevea sin necesidad de más trámite el efecto común que dispone su número 3. Es también la regla lógica que rechaza toda interpretación que conduzca a hacer inútil o innecesaria la norma, la que abona la conclusión de que en el supuesto contemplado en el número 1 precitado, no resulta obligado que el órgano judicial haga un previo requerimiento de subsanación. Consiguientemente, el Tribunal habrá de requerir expresa y necesariamente de subsanación cuando sea el propio Tribunal el que de oficio aprecie esta circunstancia (sentencia del Pleno de la Sala de 5 de noviembre de 2008 , ya citada)

5. ) Ahora bien, nuestra jurisprudencia ha puntualizado que el requerimiento de subsanación del Tribunal resultará también necesario cuando sin él pueda generarse la situación de indefensión proscrita en el artículo 24.1 de la Constitución ; lo que ocurriría si la alegación de la contraparte no fue clara, o si fue combatida, bien dentro del plazo de aquellos diez días, bien en cualquier otro momento posterior; pues si fue combatida y el órgano jurisdiccional no comparte los argumentos opuestos, surge una situación en la que, como una derivación más del contenido normal del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, es exigible una advertencia implícita, a través del previo requerimiento, de lo infundado de esos argumentos y de la confianza nacida de ellos de obtener una sentencia que, como demanda aquel contenido normal, se pronuncie sobre el fondo de la cuestión litigiosa [ Sentencia de 20 de enero de 2012, (Casación 6878/2009 )].

6. ) En todo caso, una vez dictada la sentencia que declara la inadmisión del recurso contencioso-administrativo, de nada sirve que con posterioridad se pretenda aprovechar la tramitación del recurso de casación para justificar el cumplimiento de ese requisito que no fue debidamente acreditado en la instancia pese a haber dispuesto la parte de sobradas ocasiones para ello ( Sentencia citada de 24 de noviembre de 2011 ).

Cuarto.- Pues bien, proyectada esta doctrina jurisprudencial sobre el caso examinado, observamos, como ya ha quedado expuesto anteriormente, que en el proceso de instancia la mercantil adjuntó, junto con el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo, copia de la certificación expedida por el Secretario del Consejo de Administración de la compañía Telefónica Móviles, S.A. en la que se hacía constar que el citado Consejo de Administración, en reunión de 1 de septiembre de 2008, adoptó, entre otros, el acuerdo de "Autorizar la interposición, en nombre y representación de la sociedad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA. S.A.U., por parte de los Letrados y Procuradores debidamente apoderados a tal efecto por la misma, de cuantos recursos contencioso-administrativos se estimen necesarios o convenientes para la defensa de los derechos e intereses de la sociedad, contra las disposiciones, actos, inactividades o actuaciones constitutivas de vía de hecho, dentro del ámbito del artículo 1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, y ante todas las instancias jurisdiccionales, incluyendo la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo".

Por lo tanto, nos hallamos ante una autorización genérica para el ejercicio de acciones que satisface plenamente las exigencias contenidas en el artículo 45.2.d) de la LRJCA y, en consecuencia, procede la desestimación del motivo, al llegarse a la misma conclusión que la Sala de instancia, si bien por unas razones diferentes.

Quinto.- El segundo motivo de casación, referido a la anulación del artículo 5 de la Ordenanza impugnada, también ha de desestimarse y con él el recurso de casación, dado que esta Sala y Sección ya se ha pronunciado sobre la no conformidad a Derecho de la regulación de la cuantificación de la tasa que se contiene en ordenanzas como la que ahora nos ocupa.

En efecto, en nuestra Sentencia de 15 de octubre de 2012 (recurso de casación nº 1085/2010 ) ya señalamos que el pronunciamiento anulatorio había de extenderse al precepto de la ordenanza regulador de la cuantificación de la tasa, y ello por las siguientes razones:

"Por otra parte, la anulación tiene que alcanzar también al art. 4 de la Ordenanza, al partir la regulación de la cuantificación de la tasa de la premisa de que todos los operadores de telefónica móvil realizan el hecho imponible, con independencia de quien sea el titular de las instalaciones o redes que ocupan el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, que no se adecúa a la Directiva autorización, debiendo recordarse, además, que la Abogada General, en las conclusiones presentadas, ante la cuestión prejudicial planteada, sostuvo que "con arreglo a una correcta interpretación de la segunda frase del artículo 13 de la Directiva autorización, un canon no responde a los requisitos de justificación objetiva, proporcionalidad y no discriminación, ni a la necesidad de garantizar el uso óptimo de los recursos de que se trate, si se basa en los ingresos o en la cuota de mercado de una empresa, o en otros parámetros que no guardan relación alguna con la disponibilildad del acceso a un recurso "escaso", resultante del uso efectivo que haga dicha empresa de ese recurso".

Esta conclusión, aunque no fue examinada por el Tribunal de Justicia por las razones que señala, es compartida por la Sala, lo que impide aceptar que para la medición del valor de la utilidad se pueda tener en cuenta el volumen de ingresos que cada empresa operadora puede facturar por las llamadas efectuadas y recibidas en el Municipio, considerando tanto las llamadas con destino a teléfonos fijos como a móviles como recoge la Ordenanza, y además, utilizando datos a nivel nacional extraídos de los informes anuales publicados por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en cuanto pueden conllevar a desviaciones en el cálculo del valor de mercado de la utilidad derivada del uso del dominio público local obtenido en cada concreto municipio".

En consecuencia, no resultando ajustado a Derecho el método de cuantificación al que se refiere el artículo 5 de la Ordenanza que hoy nos ocupa, si bien sea por las razones que acaban de exponerse, se impone confirmar el pronunciamiento de declaración de nulidad del citado precepto y la desestimación del recurso de casación.

Sexto.- Procede, pues, la desestimación del recurso de casación con la preceptiva condena en costas a la parte que lo ha sostenido, conforme prescribe el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le concede el número 3 del citado artículo 139, fija en 1.000 euros la cuantía máxima de los honorarios del Letrado de la parte recurrida.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español