SAP Madrid 281/2013, 17 de Junio de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 281/2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Madrid, seccion 25 (civil) |
| Fecha | 17 Junio 2013 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25
MADRID
SENTENCIA: 00281/2013
Fecha: 17 DE JUNIO DE 2013
Rollo: RECURSO DE APELACION 201/2012
Ponente: ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ
Apelante - Apelado / Demandante: D. Apolonio
PROCURADOR: D. LUCIANO ROSCH NADAL
Apelante - Apelado /Demandado: INTEROUTE IBERIA, S.A.U.
PROCURADOR: D. VICTORIO VENTURINI MEDINA
Autos: 1407/2010 PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Procedencia : JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 91 DE MADRID
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ
D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ
D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO
En MADRID, a diecisiete de junio de dos mil trece.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1407/2010, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 91 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 201/2012, en los que aparece como partes apelantes INTEROUTE IBERIA SAU representado por el procurador D. VICTORIO VENTURINI MEDINA, y D. Apolonio representado por el procurador D. LUCIANO ROSCH NADAL, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ.
Que los autos originales núm. 1407/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 91 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
Que por el Ilmo. Sr. D. Eduardo Corral Corral, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 91 de Madrid se dictó sentencia nº 140/11 con fecha 13 de julio de 2011, cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: " Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Don Apolonio CONTRA la mercantil demandada INTEROUTE IBERIA S.A.U., debo condenar y condeno a la citada demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 6.270 euros, en concepto de indemnización de los daños y perjuicios causados, devengando tal cantidad el interés del artículo 576 LEC desde la presente resolución, ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes ."
Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandante D. Apolonio, dándole traslado del mismo a la parte demandada quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado. Igualmente la parte demandada Interoute Iberia SAU interpuso recurso de apelación, dándole traslado al demandante, quien se opuso al recurso interpuesto; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 29 de noviembre de 2012.
Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
D. Apolonio inicia su recurso de apelación destacando el error de transcripción respecto a la denominación de la demandada (MONCOBRA) y en cuanto a la impugnación alega la errónea valoración de la prueba e infracción en la aplicación del Derecho. Datos cuestionados son el momento en que la demandada conoció la indebida ocupación, la valoración del lucro cesante y el conocimiento del actor de la legitimación pasiva para soportar los gastos por los pleitos dirigidos contra ALCATEL. El doc. 8 de la contestación a la demanda responsabiliza al beneficiario, de los daños que se causen; el doc. 2 atribuye a INTEROUTE la condición de beneficiario único de la concesión de ocupación del dominio público. Consecuentemente conoció la indebida ocupación por el proyecto redactado por D. Eulogio, aceptando que la fibra óptica discurra por la finca del demandante de modo que el representado asume las consecuencias de las actuaciones de su representante y así ALCATEL debía dar cuenta a la demandada de las pretensiones del Sr. Apolonio siendo aquélla sólo la constructora representante de INTEROUTE. Los documentos 4 y 5 de la contestación acreditan la subrogación en derechos y obligaciones derivados de la construcción de la red y un día después del contrato se autoriza la concesión (24 de Octubre de 2000). Para la valoración del lucro cesante se remite al informe pericial de D. Jacinto, ocupándose una superficie de 450 m2 con un valor de 9 #/m2 al mes. En cuanto a los gastos de procedimientos anteriores atribuye mala fe a la demandada. Por último cita los preceptos infringidos sobre las conclusiones en orden a la tutela frente a un acto de expropiación, actuando INTEROUTE a través de ALCATEL, debiendo responder de sus actos.
A su vez, INTEROUTE IBERIA S.A.U. denuncia en su también recurso de apelación errónea aplicación de los arts. 451 y 455 C.C . reguladores de la liquidación de los estados posesorios y de la valoración de la prueba refiriéndose como antecedente al pleito anterior en ejercicio de acción reivindicatoria sobre una franja de subsuelo en Serracín (Burgos) al no ubicar la empresa realizadora del tenido, la obra en tramo de dominio público sino en la propiedad del actor ( S.A.P. Burgos 24 de Abril de 2008 ). No es suficiente la interrupción legal de la posesión para apreciar mala fe del demandado por el emplazamiento para la contestación a la demanda. No hubo mala fe porque la posesión comenzó al entregársele las obras por ALCATEL en la creencia de haberse tendido en dominio público, su determinación fue compleja ( S.A.P. Burgos, Sección 3ª de 26 Julio 2002 y sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 3, de 3 de Septiembre de 2007) y ni se ha intentado acreditar la mala fe. Sobre el lucro cesante no se puede aplicar una presunción en forma de renta arrendaticia y su cuantificación carece de criterio científico.
Expuesta la precedente síntesis, el primer punto en el recurso del Sr. Apolonio a resolver es el relativo al régimen jurídico aplicable a la posesión indebida objeto del litigio. Hay una cita genérica al final del recurso de apelación (alegación TERCERA) a propósito de los preceptos que se consideran infringidos, entre ellos los arts. 433 - 435 y 441 C.C . pero sin posterior desarrollo. Más próximos a su planteamiento inicial se mencionan los arts. 1902 y 1903 y los reguladores del mandato ( arts. 1709 y siguientes del mismo cuerpo legal ) pero carentes de proyección sobre la ratio decidendi de la sentencia apelada porque a pesar de que el recurrente entiende infringidos los preceptos enunciados en la rúbrica de dicha alegación no llega a impugnar la aplicación normativa desarrollada a partir del Fundamento Jurídico CUARTO de la resolución de instancia. Por lo tanto centrada la controversia en la posesión sin título hasta el 31 de Julio de 2009 y sus efectos, las tres cuestiones planteadas en la alzada tratan de puntualizar que INTEROUTE tenía conocimiento de la ocupación ilegítima del terreno desde el primer momento a través de ALCATEL, constructora de la red de fibra óptica, que la indemnización ha de adecuarse al informe pericial aportado y al reembolso de gastos judiciales anteriores por mala fe de la demandada. Puestas en relación estas tres cuestiones con el régimen normativo aplicado en la sentencia apelada puede afirmarse que cuando al terminar el F.J. CUARTO concluye que debe analizarse si la demandada poseyó o no la finca luego reivindicada con buena o mala fe para determinar si la indemnización que se solicita en la demanda es o no ajustada a Derecho, este ámbito normativo y probatorio abarca dichas tres cuestiones.
De la sentencia apelada destacan los siguientes particulares: la asimilación de la posesión negligente a la posesión de mala fe; la percepción de los frutos por el poseedor de buena fe mientras no se interrumpa legalmente la posesión (se trae aquí a colación el momento de la interpelación judicial) y su devolución en caso de mala fe. La resolución de instancia opta por aplicar la tesis del emplazamiento para conocer si INTEROUTE tenía o no derecho a mantener la posesión, concluyendo que el momento para determinar la posesión de mala fe fue cuando adquirió su conocimiento al ser emplazada al ejercitarse la acción reivindicatoria, aproximadamente en Noviembre de 2006. En la S.T.S. de 12 de Diciembre de 1994 citada en el recurso de apelación interpuesto por INTEROUTE, la Sala no compartía el criterio de la Audiencia que conceptuaba al recurrente como poseedor de mala fe desde la fecha del emplazamiento para contestar a la demanda y en consecuencia obligándole a satisfacer al actor los frutos que pudiera haber percibido ( art. 455 C.C .). Sin embargo, además de la doctrina entonces expuesta a propósito de la liquidación del estado posesorio, también introducía criterios de equivalencia para cada caso concreto como el que allí se resolvía y del siguiente tenor:
"Por lo que respecta a la cualidad en que posee el local, el fallo de la Audiencia conceptúa al recurrente como poseedor de mala fe desde la fecha del emplazamiento para contestar a la demanda, explicando en los fundamentos de Derecho de la sentencia que ello se produce por la presentación de la demanda, y, en consecuencia, obligándolo a satisfacer al actor los frutos que pudiera haber percibido ( art. 455). Esta Sala no comparte tal criterio. El art. 451 del Código Civil sólo dice en su párrafo 1.º que el poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos, mientras no sea interrumpida legalmente la posesión,...
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